Simulación, delito y productividad
A mis alumnos les digo que la economía de opción se define como la acomodación de la actuación jurídica del obligado tributario a la forma que resulte menos gravosa de entre las posibles que ofrece el ordenamiento jurídico, es decir, “constituye la expresión de libertad privada de elegir entre negocios jurídicos y formas jurídicas adecuadas, buscando la menor incidencia del ordenamiento tributario, generando un ahorro tributario, y ello incluso con fundamento último en la intangibilidad de la esfera personal y patrimonial del individuo con apoyo del respeto a los derechos de la personalidad” (STSJ de Navarra del 11 de junio de 2001 y STS 28 de junio de 2006). La economía de opción no es más que una planificación fiscal, perfectamente lícita, de absoluta libertad entre las alternativas posibles. Sin embargo, vivimos una época en que, para la Administración Tributaria, todo es opción a efectos de lo dispuesto en el artículo 119.2 Ley 58/2003, LGT (opción que una vez ejercida, petrifica como la mirada de Medusa), y por el contrario, nada es economía de opción, ya que todo lo que suponga un ahorro fiscal es planificación fiscal “agresiva”.
Antes de ponerme a escribir estas líneas releía la última entrada de César García Novoa sobre la “emulsión imposible”, que describe magistralmente cómo la Administración Tributaria acude, cada día con más frecuencia, a figuras para combatir, con más o menos virulencia, situaciones que en otro tiempo cualquier operador jurídico no hubiera dudado en calificar como de economía de opción.
La reciente y mediática sentencia de Xabi Alonso, refleja un caso típico de lo que estamos hablando.
Xabi Alonso, futbolista, campeón del mundo con la única selección española de fútbol que lo ha conseguido, y su asesor fiscal, Iván Zaldúa, decidieron no declararse culpables, se sentaron en el banquillo y ahora la sentencia es noticia, no solo por la absolución, sino y casi más importante, porque se trata de una sentencia tras el oportuno juicio oral, sin conformidad, esto es, es el primer caso o de los primeros en que un futbolista se defiende de las acusaciones de delito fiscal. Las sentencias penales dictadas por la conformidad del acusado se encuentran contempladas se encuentran regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 655, 688 y siguientes LECrim para el procedimiento ordinario, y artículos 784.3 y 787 LECrim para el procedimiento abreviado) o en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (artículo 50 LOTJ). Muchos artistas y deportistas de élite han preferido conformarse, declararse culpables, pagar la cuota exigida y una pequeña multa pactada para evitar la cárcel. Esa decisión es totalmente comprensible, humana y económicamente. Humanamente, porque en la tesitura de perder un día de libertad, es preferible perder la hacienda. Y económicamente, porque un futbolista tiene que aprovechar el momento y no pueden permitirse dejar de trabajar, pues su vida profesional es muy limitada en el tiempo. Por ello, es absolutamente comprensible que en los últimos tiempos todos los futbolistas, entrenadores, etc. hayan aceptado declararse culpables ante un juicio, cuyo resultado difícilmente predecible.
Sin embargo, Xabi, quizá porque estaba terminando su carrera deportiva, quizá por el carácter recio y guerrero de los vascones, o por la certeza de encontrarse en posesión de la verdad, sea como fuere, lo cierto es que resistió el envite y decidió defender su postura.
Xabi Alonso cedió a una sociedad la explotación de sus derechos de imagen. La Ley del IRPF desde la ya lejana Ley 40/1998, de 9 de diciembre, contemplaba en su artículo 76, titulado “Imputación de rentas por la cesión de derechos de imagen”, establecía una opción para reducir la carga fiscal, mediante la cesión de los derechos de imagen a una sociedad, residente o no, pudiendo cobrar hasta un máximo del 15% de sus emolumentos a través de la misma[1].
Todos, al leer la norma, tras estudiarla, tras las charlas y conferencias a las que asistimos, muchas de ellas impartidas por Inspectores, tras leer las consultas de la DGT, consideramos y concluimos que el 15%-85% era un safe harbour, un puerto seguro: mientras no superes el 15% no te va a pasar nada.
Y lo seguíamos pensando, porque la norma sigue en esencia en vigor hasta que la Administración tributaria comenzó a recalificar las operaciones, en este caso, vía simulación, con el único argumento de que “aquella cesión es puramente ficticia, simulada, construida exclusivamente para dar apariencia de realidad y de conformidad con el ordenamiento jurídico a una conducta que no tenía otro designio que el de eludir el pago de los tributos correspondientes, utilizando una norma (el artículo 92 de la ley de renta) que solo podía estar prevista para cesiones reales, no ficticias o simuladas como es la que, a juicio de las acusaciones, acontece en autos”.
No encuentro en la Ley General Tributaria, ni en el artículo 31 de nuestra Constitución, ni en ningún otro texto normativo, precepto alguno que obligue a elegir la tributación más elevada. Al revés, es perfectamente posible y lícito, elegir la tributación más eficiente, más económica.
Hay dos cosas que me llaman enormemente la atención. Que se haya imputado al asesor fiscal y a una persona que se dedica a crear sociedades y, en el mismo sentido, que este asunto se haya ventilado en la vía penal.
Con el paso del tiempo observo que hay delitos de moda, delitos que tienen mayor repercusión en la opinión pública que obligan a endurecer las penas o limitar las condiciones penitenciarias. Durante años fueron los delitos de robo, luego los de tráfico de drogas, pasando por los de terrorismo, posteriormente los de violencia de género (que lamentablemente siguen aumentando) y ahora los de cuello blanco y corbata.[2]
Así, el Tribunal Supremo dirigió su mirada hacia los asesores fiscales en la sentencia del caso Messi, al sorprenderse de no haber imputado al asesor fiscal, lo que nos ha situado en la diana cuando no tenemos nada que ganar. La afirmación del Supremo vino como anillo al dedo a la Administración: ¡Qué mejor aliado se puede conseguir al amedrentar a los abogados y asesores fiscales para que nadie tenga defensa!
Pero lo que más llama la atención es que este asunto se dilucidara en sede penal. No puede hablarse de ocultación cuando el contribuyente actuó declarando las operaciones, con la consiguiente obligación de calificar las mismas, y realizar un proceso lógico de adecuación de los hechos a la norma aplicable. En el esquema tradicional, el sujeto pasivo se caracterizaba simplemente por declarar los hechos imponibles y la Administración era la que tenía que calificar y liquidar. La enorme proliferación de hechos imponibles ha conllevado la inversión de la regla obligando al contribuyente a realizar una calificación e interpretación de la norma por lo que, al no mediar ocultación dicha conducta difícilmente será sancionable. Pero en este caso, aún más, porque nadie discutía los hechos, el factum.
Y por qué existe esa tendencia a situar en la medida de lo posible actuaciones discutibles en sede penal.
Pues es difícilmente explicable, dado el principio de intervención mínima o última ratio en sede penal, pero es lo que está sucediendo. Seguramente hay una serie de factores que influyen en ello.
Quizá, como decía antes, que los delitos de guante blanco están de moda. Lo que es evidente es que en época de crisis o de poca recaudación, la técnica empleada “afloja” el bolsillo del contribuyente. Recordemos que es necesario, además de la confesión, el pago de la cuota para obtener los beneficios penitenciarios que evitarán dar con los huesos en la cárcel.
Y aunque estoy convencido de que no tiene ninguna influencia el perverso sistema de productividad de los inspectores que prima las cantidades “descubiertas” por la Inspección, y que multiplica la incidencia cuando el asunto se lleva a delito, es una cuestión que ha de cambiar inmediatamente.
Actualmente las normas internas de productividad permanecen ocultas ya que hace unos años se filtraron las mismas y provocó la airada protesta por parte de casi todos los sectores. Puede el lector descargar en estos enlaces las instrucciones de los ejercicios 2012 y 2013 (incentivos 2012 y los incentivos 2013) teniendo en cuenta que en estos ejercicios ya se moderó la incidencia como consecuencia de las protestas profesionales, doctrinales y científicas
No tiene sentido que un inspector no cobre productividad porque le hayan sido asignados contribuyentes modélicos a los que no se les puede levantar cuota alguna y otro inspector, trabajando la mitad, al que se le asigna un contribuyente no declarante que ha ocultado todos sus hechos imponibles, cobre el doble.
¿Imaginan ustedes un sistema de productividad de los órganos judiciales que estuviera supeditado al número de sentencias condenatorias dictadas?
Francisco R. Serantes Peña
Abogado Tributarista
[1] Si bien, la norma estudiada en el asunto de Xabi, ratione temporis es el artículo 92 de la Ley 35/2006, también del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (I.R.P.F.).
[2] Es posible que los próximos sean los medioambientales.