Houston, we have a problem

Cada día la Administración tributaria se enroca más y más para dejar sin efecto la doctrina emanada de la Sala de casación del Tribunal Supremo. El Congreso aprobaba el texto de la Ley de prevención y lucha contra el fraude, con la inclusión de las enmiendas del propio Grupo Socialista que en mi opinión vulneran derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española y denota que L Administración tributaria va por libre en el Estado de Derecho. Como también va por libre en la insana persecución del futbolista Xabi Alonso, quien consigue su tercera sentencia absolutoria de delito fiscal. Jesús Cacho contaba recientemente la insana persecución de la Agencia al futbolista en su crudo artículo “La Dictadura de la Agencia Tributaria”, al tiempo que en esta semana el Senado tramitó la Ley de Lucha contra el Fraude.

Hace algunos meses comenté en este foro el proyecto salido del gobierno, y  reproché que gran parte de su contenido, consistía en desactivar la labor nomofiláctica y de unificación de doctrina desarrollada por la sala de casación del Tribunal Supremo, modificando las normas para dejar sin efecto sus sentencias. (https://www.politicafiscal.es/equipo/anton-beiras-cal/la-ley-de-medidas-de-prevencion-y-lucha-contra-el-fraude). 

Así sucedía con la  STS de 9 de febrero de 2016, en relación a la tributación en el IRPF de los pactos sucesorios, o la  La STS nº 356/2018 de fecha 6 de marzo del 2018, que sentó, a propósito del IAE de los grupos de sociedades, que la exención resultaba aplicable para aquellos que no consolidaran cuentas ni alcanzaran la cifra de negocio que obliga a su consolidación.

Esta práctica compromete el funcionamiento sano del Estado de Derecho y es reveladora de un poder en la sombra de la Administración tributaria que, como las Katiuskas, esas muñecas rusas que superponen como capas de cebolla, se incrusta en el poder ejecutivo y legislativo desairando al poder judicial. Si se me permite el símil de la policía patriótica, la Administración tributaria tiene unos tentáculos que habitan en la red profunda del sistema, elude la ley y resiste mociones de censura, elecciones democráticas y cambios de gobierno.

El correcto funcionamiento del Estado de Derecho significa que el acervo judicial –la jurisprudencia- se respeta y se incorpora a nuestra legislación. Sea por ejemplo la reciente Sentencia 805/2020, de 25 de septiembre del Tribunal Supremo que dictaminó que los repartidores o riders de Glovo actúan como falsos autónomos. Se podrá estar de acuerdo o no, pero el debate judicial quedó concluso. Y en consecuencia, se publica el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, en cuya exposición de motivos se dice así:  “La labor esencial realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuentra en el origen de buena parte de las sentencias que han resuelto a favor o en contra de la laboralidad de las prestaciones de servicios en plataformas digitales de reparto y que han culminado con la STS 805/2020, de 25 de septiembre”.

En el ámbito tributario, sucede exactamente lo contrario, como lo demuestra lo acontecido con las sentencias las Sentencias del Tribunal Supremo nº 1231/2020, de 1 de octubre (rec. casación nº 2966/2019) y nº 1343/2019, de 10 de octubre (rec. casación nº 2818/2017), en relación a las autorizaciones de entrada y registro en el domicilio constitucionalmente protegido de la AEAT, sin la previa existencia de actuaciones inspectoras abiertas al destinatario.

La doctrina sentada por esas sentencias, es sabido, exige la Existencia de un acto administrativo previo que deba ejecutarse mediante esa autorización:

“del conjunto de este rudimentario y escueto sistema procesal -por comparación con la necesidad e importancia de la protección de un derecho fundamental, que con tal entrada quedaría sacrificado-, resulta con una claridad meridiana que la competencia judicial se ha de sustentar en la existencia de un acto administrativo previo, de cuya ejecución se trata. (…)Si no hay nada que ejecutar, amparado en un acto precedente, difícilmente se puede acceder a lo pedido".

De donde deduce la Sentencia que no cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, “para ver qué encuentra la Administración”.

 Que Tanto “la solicitud como la autorización judicial deben superar un triple juicio: el de idoneidad de la medida toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora; el de necesidad, esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende, y el de proporcionalidad en sentido estricto pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio del derecho fundamental que nos ocupa”.

Y concluye la Sentencia sentando la siguiente doctrina: “La autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT. Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia (art. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ)”.

Pues bien, la reacción de la Garganta Profunda fue, en primer término, atacar y ofender al ponente en redes sociales.

En segundo término, la Katiuska se puso manos a la obra. Y aprovechando que el proyecto de Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude estaba en plena cocina, se modificó su texto para salir al paso de esa doctrina para dejarla sin efecto alguno. Así, el propio grupo Socialista enmendó el texto recibido del gobierno por medio de la enmienda 180 y siguientes con esta justificación:

“En suma, esta modificación normativa no altera las garantías de control judicial ni la exigencia de que toda solicitud de autorización judicial deba aportar los indicios del presunto ilícito y sus circunstancias, y justificar la idoneidad, la necesidad, proporcionalidad y ausencia de medidas alternativas menos gravosas a la entrada y registro, sino que habilita que la entrada se pueda realizar tanto en el curso de un procedimiento de aplicación de los tributos previamente notificado, en particular, un procedimiento de inspección, como simultáneamente a la notificación del acto iniciador de dichos procedimientos.

Dicha enmienda, con todo el descaro, dice adaptar la LGT y la LJCA a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo:

A la luz de la última doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la presente propuesta incluye algunas modificaciones de alcance exclusivamente procedimental que, sin afectar al contenido del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ni a las garantías de control judicial, clarifican el régimen procedimental y procesal que lo garantiza.”

 Carolina España Reina, portavoz de Hacienda del Grupo Popular en el Congreso, no pudo ser más clara y contundente en la oposición a dicha enmienda, en su intervención grabada en el diario de sesiones, Sesión nº 16 del día 25 de mayo de 2021:

 “Otra línea roja son las enmiendas 196 a 202, del Grupo Socialista, relativas a la entrada sorpresa en domicilios o en un negocio sin previo aviso; es decir, inspecciones sorpresa. Saben ustedes que el pasado mes de octubre el Tribunal Supremo estableció que irrumpir en un negocio o domicilio sin avisar, sin tener un motivo justificado, simplemente con el objeto de hacer una inspección, va en contra de un derecho constitucional. Así, la sentencia del Supremo establece que la Agencia Tributaria no puede presentarse en un establecimiento sin avisar, aunque tenga una autorización del juzgado, porque crea que su facturación es sospechosa al no ser similar al resto de establecimientos de la zona. Y ustedes aprovechan la transposición de la directiva para colar estas enmiendas. Al final, estamos hablando de inspecciones sorpresa en domicilios o negocios sin previo aviso. Para reducir las garantías de entrada en domicilios y negocios no cuenten con el Partido Popular. No podemos votar a favor ni por las inspecciones sorpresa ni por los pactos sucesorios.”

 La necesidad de un acto previo de la Administración está en la naturaleza de las cosas. Es ínsita de la jurisdicción contencioso administrativa, pues esta existe solo y para enjuiciar los actos de la administración.

Los Jacobinos franceses odiaban a los jueces. Robespierre, Marat, Dantón y sus correligionarios entendían que los jueces eran un vestigio del ancien régime: ellos eran la casta, en su inmensa mayoría hijos de aristócratas y así, la judicatura, fue apartada del control de los actos del ejecutivo. Dantón, quien era abogado de profesión, fue nombrado ministro de justicia y suya es la invención de la ‘jurisdicción retenida’: si usted roba una gallina a su vecino, será un juez quien juzgue los hechos; pero si es la administración la que confisca a la gallina, será ‘le grand juge, le seigneur ministre de la justice’ quien juzgará la legalidad del acto de confiscación. Así, en la república francesa, que abrazó el principio de separación de poderes de Montesquieu, se excluyó del mismo la facultad de juzgar y ejecutar los juzgado en relación a los actos de la administración, que quedó residenciada como una potestad del poder ejecutivo.

Las revoluciones, como Saturno, acostumbran devorar a sus hijos, y aquella se tomó la vida de los tres Jacobinos: Marat acuchillado en la bañera por una activista Girondina, rivales de los Jacobinos; Robespierre y Dantón perdieron sus cabezas en la guillotina.

Ni que decir tiene a Napoleón Bonaparte, un tipo listo y práctico a quien erróneamente se atribuye la idea de Dantón, le pareció una genialidad súper cómoda el invento de los revolucionarios izquierdistas franceses, y lo incorporó a sus códigos, que con diversas variantes se esparcieron por el continente europeo en el proceso codificador del derecho moderno.

Con los años la revisión de los actos ejecutivos de la administración fue atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, plenamente encuadrada en el poder judicial desde nuestra ley de 1988, pero es por vez primera cuando, con la proclamación de la ley de la JCA de 1956, por vez primera, tímidamente, se configuró la JCA “como aquella que tiene como objeto específico el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la administración pública sujetos al Derecho administrativo” (exposición de motivos).

Finalmente nuestra vigente ley de la JCA se configura como una jurisdicción plena que no solo revisa los actos, sino que conoce y atiende a las peticiones de los particulares en relación con aquellos. Pero el acto administrativo, en cualquiera de sus modalidades, explícito o implícito –los silenciosos y los invisibles, contenidos en la vía de hecho,- continúan a ser el objeto del orden jurisdiccional.

Por ello si se saca de la ecuación la existencia de una previa pretensión en relación con una actividad administrativa concreta, sale ipso iure de la ecuación, también la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En otras palabras, al inspector de hacienda le queda la potestad del inspector de policía judicial que comunica al Juez de guardia la notitia críminis obtenida por el soplo de su chivato, de que en esa vivienda se almacenan en fardos 20 kilogramos de heroína, y precisa de una orden de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido.

¿Qué lo quieren inaudita parte? Que vayan al Juez de Instrucción a decirle que precisan una orden de entrada y registro para la clínica de un dentista que declara un rendimiento neto de la actividad profesional muy por debajo de las estadísticas de la AEAT.

Que un Juez mande a una autoridad gubernativa a tomar el viento a la farola, es un atributo exclusivo del estado de Derecho y sociedad democrática.

Antón Beiras Cal

Economista. Auditor. Abogado Tributarista

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