El régimen FEAC y la regularización de la ventaja fiscal

Consecuencia de determinadas resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante, TEAC) de los pasados meses de abril, mayo y noviembre de 2024, en relación con la aplicación del conocido como régimen “FEAC” (Fusiones, Escisiones, Aportaciones de activos, y Canje de valores), la regularización de las operaciones acogidas al mismo está suscitando un nuevo e intenso debate.

El objetivo del presente artículo es analizar sus consecuencias con relación, tan solo, a la regularización a la que el art. 89 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) se refiere.

No abordaré, pues, otras cuestiones de interés, como el concepto de motivo económico válido.

Recordemos que el citado art. 89 de la LIS señala que “no se aplicará el régimen (…) cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal” y que “las actuaciones de comprobación (…) eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.

Dicho precepto es la transposición a nuestro derecho interno del art. 15 de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones (en adelante, Directiva), que, recordémoslo, establece que “un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los artículos 4 a 14 o a retirar total o parcialmente el beneficio de las mismas cuando una de las operaciones contempladas en el artículo 1 tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”.

Antes de analizar cuáles son los efectos de la ventaja fiscal a los que el art. 89 de la LIS se refiere, conviene recordar que el régimen fiscal especial al que nos referimos es un régimen obligatorio.

A pesar de que este se incluya en la LIS bajo la rúbrica de “regímenes tributarios especiales”, se trata, realmente, del régimen fiscal común de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, y/o canje de valores.

 Así lo dice expresamente el preámbulo de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, al señalar que se configura “como el régimen general aplicable a las operaciones de reestructuración”.

No es de extrañar, pues, que su inaplicación se limite a supuestos excepcionales, como el fraude o la evasión la fiscal.

En consecuencia, el régimen fiscal se aplica a todas las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, y/o canje de valores a las que la Directiva y la LIS se refieren, abstracción hecha de sus motivos.

Esto significa que la finalidad de fraude a la que la Directiva y la LIS se refieren, no puede ser conseguir que dicho régimen se aplique.

Por tanto, el abuso se ha de vincular a operaciones coetáneas que, valoradas de forma conjunta con las que son las propias del régimen fiscal especial, permitan concluir que el resultado que finalmente se ha conseguido no es el propio de una fusión, escisión, aportación de activos, y/o canje de valores, sino el de otra u otras, operaciones. De ahí, la importancia de valorar de forma conjunta la totalidad de las operaciones que se han realizado.

Desde un punto de vista negocial, el abuso consiste, pues, en aparentar un conjunto de operaciones que, a pesar de ser ciertas y queridas, se realizan tan solo con la finalidad de aprovecharse de su fiscalidad y eludir la fiscalidad que corresponde al negocio, o negocios, que el derecho considera como normales para conseguir el resultado que se ha conseguido.

La regularización del abuso consiste, pues, en eliminar esa fiscalidad que de forma abusiva se ha conseguido.

Se trata, por tanto, de un planteamiento similar al del art. 15.3 de la Ley General Tributaria (en adelante, LGT) al prever que, en los casos de conflicto en la aplicación de la norma, la regularización consiste en aplicar “la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas”.

No es de extrañar, pues, que el propio TEAC, en sus diferentes resoluciones, considere  que “la configuración de la cláusula antiabuso (del) artículo 89.2 de la LIS responde al esquema tradicional del antiguo "fraude de ley", o del actual "conflicto en la aplicación de la norma tributaria" del artículo 15 de la LGT, (siendo pues razonable que para la regularización a hacer siga pautas análogas a las que se prevén en el artículo 15.3 de la LGT)” (en concreto, las de 22 de abril de 2024, resolución 6448/2022 y 6452/2022; 27 de mayo de 2024, resolución 6513/2022 y 6550/2022; y 19 de noviembre de 2024, resolución 8869/2021).

Ambos preceptos son cláusulas antiabuso. Sin embargo, mientras que la del art. art. 89 de la LIS permite regularizar el abuso sin acudir a ningún procedimiento especial, la del art. 15 de la LGT exige la previa declaración de su existencia.

Como ya hemos dicho, el art. 15 de la Directiva permite a los Estados miembros que en los casos de fraude puedan inaplicar o retirar “las disposiciones de los artículos 4 a 14 o a retirar (…) el beneficio de las mismas”.

Negarse a aplicar el régimen de diferimiento, o a retirarlo, exige, pues, que la finalidad principal de la operación sea el fraude.

De existir, los Estados miembros se pueden negar a aplicar los arts. 4 a 14 de la Directiva, o a retirarlos; es decir, se pueden negar a aplicar o a retirar el régimen de diferimiento.

Esto quiere decir que los Estados miembros pueden obligar a integrar en la base imponible del impuesto sobre la renta que corresponda (IS y/o Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en adelante, IRPF), las rentas cuya tributación se ha diferido.

Sin embargo, la finalidad del abuso no es conseguir que el régimen fiscal especial se aplique, sino aprovecharse del mismo para conseguir eludir o evitar la tributación efectiva de las rentas que se han diferido.

Eso impide, pues, que en aplicación del art. 89 de la LIS se regularicen otras ventajas fiscales que se puedan conseguir.

En consecuencia, dicha cláusula antiabuso pretende tan solo garantizar la tributación efectiva de las rentas que se han diferido.

En efecto, si regularizar es inaplicar o retirar el régimen de diferimiento, quiere decir que el abuso ha de estar vinculado a los bienes y/o derechos que se han transmitido consecuencia de una fusión, escisión, aportación de activos, y/o canje de valores a las que la Directiva y la LIS se refieren.

Si el régimen fiscal se aplica a tales operaciones, abstracción hecha de sus motivos, quiere decir también que el abuso no es el resultado de cualquiera de tales operaciones, sino de operaciones coetáneas a las mismas que, valoradas en su conjunto, permitan concluir que el resultado que finalmente se ha conseguido no es el propio de una operación de dicha naturaleza.

Si el abuso se vincula a los bienes y/o derechos que consecuencia de una operación de tales características se han transmitido, significa que el abuso consiste en evitar o eludir la tributación efectiva y posterior de las rentas que se han diferido, esto es, en evitar o eludir su tributación en el momento en el que se transmitan bienes y/o derechos que se han valorado de acuerdo con las reglas especiales de los arts. 79, 80.2 y 87 de la LIS.

Precisamente por ello, la regularización consiste en integrar su importe en la base imponible del impuesto sobre la renta que corresponda.

El abuso está pues vinculado con la transmisión posterior, directa o indirecta, de tales bienes y/o derechos.

Por tanto, el abuso al que la norma se refiere, se consigue a través de operaciones coetáneas a las de fusión, escisión, canje de valores, y/o aportación de activos que, valoradas en su conjunto, permiten concluir que estas son tan solo el instrumento formal que permite conseguir el resultado final que se ha conseguido: la transmisión de tales bienes y/o derechos eludiendo la tributación posterior y definitiva de las rentas diferidas.

No hay que olvidar, que el art. 89 de la LIS es tan solo una cláusula antiabuso particular, es decir, una cláusula antiabuso circunscrita a la correcta aplicación del régimen de diferimiento.

En consecuencia, el procedimiento para regularizar cualquier otro tipo de abuso no es el art. 89 de la LIS, sino el art. 15 de la LGT.

Veamos un ejemplo.

Supongamos una aportación no dineraria de acciones y/o participaciones de las incluidas en el art. 87 de la LIS, propiedad de una persona física, que, con posterioridad a la misma, se transmiten a terceros.

Consecuencia de la aportación, la persona física obtiene una renta positiva por la diferencia entre el valor de mercado de tales acciones y/o participaciones y su coste “histórico”, esto es, su precio de adquisición más los gastos inherentes a la misma.

Al tratarse de una aportación no dineraria cuyo régimen fiscal es el régimen de diferimiento, la tributación de esa renta positiva se difiere hasta que tales acciones y/o participaciones se transmitan con posterioridad.

Al transmitirlas, la sociedad transmitente obtiene una renta positiva por la diferencia entre el importe de la venta y el coste “histórico” de tales acciones y/o participaciones en el momento de la aportación; renta a la que le resulta de aplicación la exención del 95 % del art. 21 de la LIS.

De no existir la cláusula antiabuso particular de su art. 21.4 d), se evitaría o eludiría la tributación de la parte de esa renta positiva que corresponde a la renta que en su día se difirió, salvo que, con anterioridad, la persona fisica hubiese transmitido las acciones y/o participaciones que se le hubieran atribuido al aportarlas.

A poco que se analice la operación, se observa que el resultado final que el contribuyente consigue es transmitir acciones y/o participaciones a cambio del pago de un precio equivalente a su valor de mercado.

El negocio que el derecho considera como normal para conseguir ese resultado es, sin duda, el contrato de compraventa.

De haberse realizado este directamente, la renta positiva inherente a la transmisión se hubiese integrado en la base imponible del IRPF de la persona física.

Sin embargo, el contribuyente, mediante negocios ciertos y reales, pero impropios para conseguir ese mismo resultado, consigue eludir la tributación en el IRPF de las plusvalías que en el momento de la aportación se produjeron.

Salvo que tales negocios se justifiquen por motivos económicos válidos distintos de los fiscales, su fiscalidad es la propia del negocio que el derecho considera como normal para conseguir ese resultado, esto es, la propia del contrato de compraventa.

De no justificarse por tales motivos, es obvio que el contribuyente ha eludido la tributación efectiva de la renta que en el momento de la aportación se difirió.

En consecuencia, es obvio que este se ha aprovechado del régimen de diferimiento para eludir la tributación posterior y efectiva de esa renta en el momento de la transmisión posterior de bienes valorados de acuerdo con las reglas especial de valoración de los art. 79, 80.2 y 87 de la LIS.

El instrumento para conseguirlo es el art. 21 de la LIS, y sus efectos “abusivos” son los propios de eludir la tributación efectiva de esa renta en el IRPF.

En consecuencia, procede regularizar su importe en el IRPF de la persona física eliminando los efectos del régimen de diferimiento.

Sin embargo, el art. 21. 4 d) de la LIS prevé, precisamente, la inaplicación de la exención del 95 % salvo que esa renta hubiese tributado previamente en sede del socio persona física.

Por tanto, los efectos abusivos se han de vincular siempre con la elusión de la tributación efectiva y posterior de las rentas que en su día se difirieron.

Analicemos, ahora, una de las resoluciones del TEAC a las que al inicio del articulo me refería, en conceto, la de 22 de abril de 2024, procedimiento núm. 6452/22.

Se trata de un contribuyente, persona física, que aporta a una sociedad holding la totalidad de las acciones y/o participaciones de una sociedad operativa de las que es titular.

Su valor de mercado es superior al importe de su capital social y al de sus reservas, e incluye, por tanto, el importe de los beneficios no distribuidos hasta la fecha en la que tales participaciones se aportan, el del capital, y el del fondo de comercio.

El contribuyente considera que la aportación cumple los requisitos para que el régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS se aplique.

En consecuencia, este no integra en la base imponible de su IRPF el importe de la ganancia patrimonial que al aportarse tales acciones y/o participaciones se ha producido.

Después de su aportación, la sociedad operativa reparte como dividendos una parte de los beneficios no distribuidos hasta ese momento.

La sociedad holding, que es el nuevo socio de la sociedad operativa, destina su importe a la compra de activos financieros que no se afectan a ninguna actividad economica.

Al presentar su Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS), la sociedad holding aplica la exención del 95 % a la que el art. 21.1 a) de la LIS se refiere, que, recordémoslo, establece que los dividendos procedentes de la participación, directa o indirecta, en el capital social de una entidad en, al menos, un 5 %, están exentos en un 95 %.

En opinión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT), que el TEAC suscribe, la aportación no se justifica por motivos económicos válidos distintos de los fiscales, siendo pues su finalidad principal conseguir una ventaja fiscal.

En consecuencia, la AEAT integra en la base imponible del IRPF del socio persona física el importe de la ganancia patrimonial que al aportar las acciones y/o participaciones se produjo.

Sin embargo, el TEAC considera que esta solo se ha de integrar en la parte que corresponde a los dividendos que se han cobrado, imputándola, además, en los periodos impositivos en los que tales dividendos se distribuyeron.

Pues bien, la diferencia principal del caso de autos con el del ejemplo anterior es que, en el caso de autos, no se evita, ni se elude, la tributación efectiva y posterior de las rentas que en su día se han diferido.

Según el TEAC, se elude el IRPF que hubiese correspondido pagar si los dividendos se hubieran distribuido directamente en favor del socio persona física, en lugar de distribuirlos en favor de una sociedad interpuesta. Pero no se elude, insisto, la tributación posterior y efectiva de la renta que en su día se difirió.

En consecuencia, el objeto de la elusión no es evitar su tributación efectiva, sino la tributación de los dividendos que se han distribuido en sede del socio persona física. Por tanto, el art. 89 de la LIS no es de aplicación. Lo será, en su caso, el art. 15 de la LGT.

Sin embargo, en el caso de autos este tampoco es de aplicación porque no hay ningún abuso de las formas que permita aplicarlo.

Pero, aun admitiendo que este exista, el art. 15 de la LGT exige identificar qué norma o precepto en concreto se ha defraudado; norma que solo puede ser el art. 21 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, LIRPF) relativo a los rendimientos del capital mobiliario.

Pero para que exista una renta de tal naturaleza, es necesario que esta sea exigible (art. 14.1 de la LIRPF), es decir, que el contribuyente ostente sobre la misma un derecho de crédito cierto y exigible, circunstancia que, como ya hemos dicho, no ocurre.

Sin embargo, el Tribunal considera que el precepto que se ha eludido es el art. 37 de la LIRPF.

A pesar de ello, el resultado práctico de la regularización que el TEAC propone, es el mismo que se consigue aplicando el art. 25 de la LIRPF.

No es de extrañar, pues, que, en su opinión, aplicar el art. 21 de la LIS tiene como efecto práctico eludir la tributación en el IRPF en el caso de que los dividendos se hubiesen distribuido directamente en favor del socio persona física.

Existe, para entendernos, una identidad o equivalencia de resultado. De ahí que el Tribunal identifique el art. 21 de la LIS como el precepto que, al aplicarse, se consiguen efectos equivalentes a los de eludir el IRPF que hubiese correspondido si los dividendos se hubiesen distribuido en sede del socio persona física.

Por ello, el fundamento clave que sustenta su propuesta de regularización es la disponibilidad que el Tribunal considera que el socio persona física tiene con relación a los dividendos que se distribuyen.

Pero lo cierto es que, en el momento en el que los dividendos se distribuyen, el patrimonio del contribuyente no experimenta ninguna variación cualitativa ni cuantitativa, ni se incorpora al mismo dinero, bienes, y/o derechos susceptibles de valoración económica que permitan afirmar la existencia de una renta, en concreto, de una ganancia patrimonial “estricto sensu”, o de un rendimiento del capital mobiliario.

Pero en la lógica del TEAC, existe un rendimiento del capital mobiliario que hay que regularizar eliminando los efectos del régimen de diferimiento.

Desde esta perspectiva, los efectos de aplicar el art. 21 de la LIS son “abusivos”, porque permiten o equivalen a eludir la tributación en sede del socio persona física de los dividendos que se han distribuido; efectos que se han de regularizar eliminando, total o parcialmente, los efectos de dicho régimen.

Sin embargo, esto exige que exista en sede del socio persona física alguna renta susceptible de integrar el hecho imponible del IRPF, renta que, como ya hemos dicho, no existe.  

Siguiendo la lógica del Tribunal, este elimina los efectos del régimen de diferimiento imputando en los periodos impositivos en los que los dividendos se distribuyen, la parte de la renta que en su día se difirió en importe equivalente al de los dividendos distribuidos en cada periodo impositivo.

Sin embargo, si el régimen fiscal especial no es de aplicación, la ganancia patrimonial procedente de la aportación de acciones y/o participaciones se ha de imputar en el momento en el que aquella se ha producido.

Esta es la lógica de la AEAT, que el TEAC reinterpreta al amparo del art. 14. 2 d) de la LIRPF relativo a la imputación temporal en el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado.

Sea como fuere, la verdad es que no se elude ni se evita la tributación efectiva de las rentas que se han diferido.

Por tanto, la única vía posible para regularizar es el art. 15 de la LGT, precepto que, como ya hemos dicho, no es tampoco de aplicación.

En definitiva, no procede ninguna regularización.

De cuanto antecede, se puede concluir que el abuso al que la Directiva y la LIS se refieren no es conseguir que el régimen de diferimiento se aplique, sino evitar la posterior tributación de las rentas que se han diferido, a través de operaciones coetáneas a las de fusión, escisión, canje de acciones y/o aportación de activos que, valoradas en su conjunto, eviten o eludan la tributación efectiva de las rentas diferidas consecuencia de las reglas de aplicar las reglas de valoración de los arts. 79, 80.2 y 87 de la LIS.

Señalar, por último, que la regularización no ha de ser total, sino que puede ser parcial. Esto sucederá cuando se transmitan, tan solo, algunos de los bienes o derechos valorados de acuerdo con las reglas de valoración.

Indicar, también, que en esa valoración conjunta que hay que hacer de todas las operaciones realizadas, incide, y mucho, la temporalidad, esto es, el tiempo transcurrido entre unas y otras operaciones. Ahí está, por ejemplo, la cautela de dos años a los que el art. 21.4 d) de la LIS se refiere.

Antonio Durán-Sindreu Buxadé

Doctor en Derecho, Profesor de la UPF  y Socio Director DS

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