Pongamos fin a la pandemia fiscal

Basta ya. Este es el sentimiento que me invade.

Me explico.

El Tribunal Económico Administrativo Central, ha bendecido una vez más la teoría de los motivos económicos válidos como fundamento central para negar la aplicación del régimen fiscal especial de reorganización empresarial (Entre otras, Resolución de 22 de abril de 2024, procedimiento 00-06452-2022).

Como algunos han dicho, su argumento principal no es ninguna novedad. Pero sí es, para mí, la gota que ha hecho rebosar el vaso de mi paciencia.

Y más, cuando contemplo atónito que dicha teoría se expande en todos los ámbitos. En términos epidemiológicos, estamos ante una verdadera pandemia. La de los motivos económicos válidos. Una pandemia fiscal.

Pandemia grave porque afecta a todos y a todo. Porque el nivel de contagio es ya muy alto. Afecta a los inspectores, al Tribunal Económico Administrativo, a los Magistrados/as, y a los asesores. Las mutaciones y nuevas variantes se multiplican. Se situación es tan grave que se está normalizando la lógica de los motivos económicos válidos.

Sin embargo, mi sentimiento de rechazo no es por la solución que el Tribunal propone, sino por los motivos en los que se sustenta. Motivos, por cierto, que ya no nos sorprenden. Nos parecen normales. Incluso, muchos creen que el contribuyente no fue muy diligente. Muchos, desgraciadamente, se rinden ante la lógica de los motivos económicos válidos y fundamentan todas sus decisiones en torno a ellos.

Los propios asesores, por ejemplo, hemos aceptado esa teoría. Como Adán, hemos caído en la tentación de comer de la manzana. O no les preguntamos a nuestros clientes por qué quieren hacer ese u otro negocio, o que para realizar un negocio hay que tener motivos económicos distintos del fiscal.

Los propios médicos estamos contribuyendo a la propagación del virus. Tenemos pues también la culpa de su propagación.

El virus, como todos ya conocen, consiste en pensar e interiorizar que un negocio cuya finalidad esencial es el ahorro fiscal, es solo fiscalmente válido si tiene motivos económicos válidos distintos del ahorro fiscal.

Para combatirlo es estéril el hecho de que el negocio sea causalmente cierto, o, mejor, que no exista abuso del derecho. No. Lo importante es que no carezca de lógica económica. Y carece de lógica económica, aquello cuyo principal motivo para hacerse es el ahorro fiscal.

Se dice, incluso, que no es moral.

Eso lo he leído yo en alguno de los informes sobre conflicto en la aplicación de la norma publicados en la web de la AEAT. Se habla, en concreto, de justicia social.

Estamos, pues, ante un virus que ha mutado ya en muy diferentes variantes y que cada vez más afecta a lo más esencial de cada uno de nosotros: nuestras decisiones. Nuestra libertad. Nuestra autonomía de la voluntad.

Si nuestra decisión carece de una lógica económica distinta del ahorro fiscal, estamos en pecado. Estamos infectados.

Así planteado, la última variante del virus es mucho más peligrosa que su original, porque, admitámoslo, es subjetiva.

Para lo que para mí es lógico, para la inspección puede no serlo.

El caos.

Lo es, porque las últimas variantes del virus afectan a la mismísima decisión del contribuyente. A su lógica extrafiscal. Al porqué el contribuyente decide hacer una u otra cosa. A valorar sus intenciones.

Sin ir más lejos, el otro día, uno de los miembros de un Tribunal académico con el que compartía mesa, le decía a uno de los examinados que lo importante es por qué la empresa decide hacer una u otra cosa.

Y no. No es así. Yo decido lo que decido, porque yo quiero. Los motivos no importan. Lo determinante no es por qué hago lo que hago, sino si es verdad lo que hago. Esto es, si el negocio es causalmente cierto. Aspecto que nada tiene que ver con los motivos por los que decidido hacer el negocio, salvo, claro está, que estos no sean lícitos.

Y es obvio que el ahorro fiscal es lícito.

Cuestión distinta es cómo este se consigue.

Pero si el camino que elijo es el que el derecho contempla para conseguir mi objetivo, el negocio es lícito.

Vaya, que si lo que yo hago es verdad, la fiscalidad es la que corresponde a esa verdad.

Si el negocio es el que corresponde, la fiscalidad es también la que corresponda a ese negocio.

Se trata, sin más, de aquello de la calificación a la que el art. 13 de la Ley General Tributaria se refiere.

Lo relevante, pues, es probar que el negocio es cierto. Y si lo es, lo es con todas las consecuencias.

Nadie puede cuestionar mi decisión. Mi elección. Sí que se pueden cuestionar sus consecuencias.

Si el negocio que he decidido hacer se corresponde con lo que de verdad he hecho, su fiscalidad es la que corresponda.

Y si esta significa un ahorro de impuestos, nada hay que objetar.

El quid de la cuestión es si existe o no un abuso del derecho, en el bien entendido que la finalidad de ahorro fiscal no es por sí misma un abuso.

Es cierto que la autonomía de la voluntad tiene límites. Por su puesto. Pero su límite no es el ahorro fiscal, sino el abuso del derecho. Este es el único límite a la autonomía de la voluntad. A la libertad de decidir lo que yo considere oportuno.

En consecuencia, si el ahorro fiscal se consigue sin abusar del derecho, este es absolutamente lícito.

Y para averiguarlo, no hay otro camino que el de su valoración en términos jurídicos.

Ello exige valorar si el negocio o negocios realizados son conforme a derecho. Si se han utilizado o no de acuerdo con su verdadera finalidad económico-social. Si se han utilizado o no de forma artificiosa o impropia en derecho.

Los motivos poco importan pues.

Pero no. La teoría del motivo económico válido ha calado tan hondo que lo que se cuestiona son los motivos.

Y hasta aquí hemos llegado.

La solución al problema no es otra que el regreso al derecho. A la certeza. A la seguridad jurídica.

No podemos fundamentar nuestra estrategia procesal en la existencia o no de motivos económicos válidos, sino en la existencia o no de abuso del derecho. De no hacerlo, el virus nos vencerá.  De no hacerlo, estamos permitiendo que el virus mute. De no hacerlo, estamos traicionando al derecho; contribuyendo a la mera interpretación económica.

Y para ello hay que tener claro que el ahorro fiscal es lícito.

Cosa distinta es que se utilicen los negocios de forma abusiva o artificiosa con la única o principal finalidad de conseguir un ahorro fiscal.

Pero para ello hay que acreditar primero la existencia de abuso. Si este existe, la fiscalidad que corresponde aplicar no es la propia del negocio utilizado de forma abusiva, sino la del negocio que el derecho contempla como propio para conseguir ese resultado.

No se trata, pues, de que el ahorro fiscal sea determinante, sino de que la fiscalidad que hay que aplicar es otra distinta a la que corresponde a ese negocio que se ha elegido.

Se trata, pues, de la existencia de formas negociales con resultado equivalente. Una, la que el derecho contempla cono normal o propia para conseguir ese resultado, y, otra, que no es el camino normal para conseguir ese mismo resultado.

El abuso implica, por tanto, la existencia de negocios equivalentes.  Eso es lo que hay que acreditar o probar.

Probarlo, no es analizar la lógica económica del negocio elegido, o, mejor, su finalidad, sino si el resultado obtenido es el que corresponde al negocio que el derecho ampara para conseguir ese resultado.

Tomando, pues, como referencia el resultado que se ha obtenido, hay que preguntarse cuál es el camino que el derecho contempla como normal para conseguir ese resultado.

Pues no. Son ya muchas las sentencias en vía jurisdiccional que afirman la existencia de simulación por ausencia de motivos económicos válidos. Los propios Magistrados se olvidan del abuso del derecho.

Ya sé que el resultado puede ser el mismo, pero el hilo argumental es muy distinto. Sus consecuencias, mucho mas.

Pero ahí estamos.

La inseguridad jurídica ha ganado.

La inactividad del legislador y el olvido del derecho ha contribuido a ello.

¿Qué hacer?

Yo, al menos, como dije en el tribunal académico al que antes he hecho referencia, me voy a transformar en activista fiscal, pacífico y educado, predicando a viento y marea el derecho. En olvidarme de los motivos más allá de su importancia como indicio, y a defender a ultranza el derecho al ahorro fiscal.

Pero el tema, no lo olvidemos, no se limita solo a los motivos en sí mismos, sino a la inasumible inseguridad jurídica en la que vivimos fruto de esa huida del derecho.

El problema es, pues, mucho más amplio y complejo.

Pero por algo hay que empezar: el retorno al derecho.

Y para ello, son muchas las vías que hay, Europa incluida.

Pero con predicar yo solo no es suficiente. Haciéndolo todos, contribuiremos mucho mejor a la eliminación del virus.

Les invito a sumarse a la iniciativa

Antonio Durán-Sindreu Buxadé

Doctor en Derecho, Profesor de la UPF  y Socio Director DS

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