Comentarios críticos a las propuestas de reforma en materia de responsabilidad tributaria. Así no.
Aquellas personas que todavía pueden conciliar el sueño amanecieron hace un mes con un Anteproyecto de ley[1] en apariencia inocuo, con el que se pretende transponer la DAC 8 a nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, en ese Anteproyecto se escondía una importantísima modificación de la actual institución de la responsabilidad tributaria, afectando de manera directa a los plazos de prescripción y a su interrupción.
Empecemos este análisis por la Exposición de Motivos. El apartado IV señala que “se hace necesario modificar la regulación de la prescripción tributaria en relación con los responsables, para adecuarse a la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo.”
Con esta introducción parece que hay que dar las gracias al legislador por recoger normativamente el criterio del Tribunal Supremo, pero la realidad es otra.
Centrémonos. La norma no necesita ser modificada, lo que debe hacer la AEAT es aplicarla correctamente. Estamos entrando en una dinámica muy peligrosa en la que las leyes tributarias se van modificando con el objetivo de evitar las consecuencias de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la medida en que puedan, mínimamente, beneficiar al contribuyente. Ya ocurrió en materia de entradas domiciliarias, como anunció mi amiga Laura en este foro[1]. Se está legislando de manera reactiva, para salvaguardar prácticas de la Administración que han sido reputadas como abusivas por parte del Tribunal Supremo.
Entrando en materia, la modificación del esquema de la responsabilidad tributaria parte de la inclusión en el artículo 66 de un apartado segundo en el que se añade el plazo de prescripción de 4 años para declarar la responsabilidad tributaria, diferenciándolo del plazo de 4 años para exigir el pago de las deudas a los responsables, que se regula en el artículo 66.1.b) LGT.
Estos cambios avanzan con la modificación del artículo 67.2 LGT donde se regula el dies a quo. En este caso, la modificación va encaminada a especificar cuándo se inicia el cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria, aunque sin decirlo expresamente, pero pensando en el apartado 42.2.a) LGT, que es el que se analiza en mayor profundidad por el Tribunal Supremo, por ser el más utilizado -o cajón de sastre- por la Administración.
Con la finalidad de retrasar al máximo el inicio del plazo de prescripción, se añade una mayor imprecisión a la determinación del dies a quo en la medida en que se indica que el plazo comenzará a contarse “desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo de pago en periodo voluntario del deudor principal o, desde el momento en que todos los hechos que constituyan el presupuesto de responsabilidad hubieran tenido lugar y concluido, de ser posteriores a aquel plazo”. La expresión “en el que hubieran tenido lugar y concluido” contiene un alto grado de indefinición. ¿Cuándo se entiende que ha acabado una actuación de ocultación? Lo deja en manos de la Administración, añadiendo otro concepto jurídico indeterminado al listado.
Todo esto, que ya tiene connotaciones negativas, sería incluso tolerable en comparación con las modificaciones que se pretenden hacer al artículo 68 LGT en relación con la interrupción de los plazos de prescripción.
En el apartado 5 del artículo 68 se incluyen los supuestos de interrupción de la prescripción respecto del “nuevo” derecho a declarar la responsabilidad tributaria que se ha añadido en el apartado 2 del artículo 66 LGT. Lo que se pretende realizar con la modificación de este apartado 5 es replicar los supuestos de interrupción de los plazos de prescripción que ya constan en el apartado 2 del artículo 66, en relación con las facultades de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias, pero en relación a la declaración de responsabilidad. Se especifica que el plazo de prescripción del derecho al que se refiere el apartado 2 del artículo 66 de la LGT se interrumpe, “por cualquier acción de la Administración tributaria realizada con conocimiento formal del interesado, dirigida o conducente a la declaración de su responsabilidad.”
Ahora bien, desde mi punto de vista, la mayor atrocidad de este Anteproyecto la encontramos en la modificación del apartado 8 del artículo 68.
Recordemos que la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo a la que se alude en la Exposición de Motivos impedía entender interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas por la Administración frente al deudor principal a la hora de poder derivar la responsabilidad frente a posibles responsables todavía no declarados. Por ejemplo, la sentencia nº 1.137/2023 de 15 de septiembre señalaba que, cuando el actual artículo 68.8 LGT habla de la extensión de la interrupción de la prescripción a los demás obligados, incluidos los responsables, no se está refiriendo en su sentido extensivo y ampliatorio a aquellos que estuvieran incursos en causa legal de responsabilidad por darse el presupuesto de hecho del que surge ésta, sino a quienes hubieran sido declarados ya responsables. En este sentido, criticaba nuestro Tribunal que, de no ser interpretados los preceptos de tal forma, la prescripción estaría en manos de la Administración tributaria, pues bastaría con efectuar actos interruptivos del cobro de la deuda al deudor principal, para que la declaración de responsabilidad quedara pospuesta sine die.
Pues bien, con la modificación de dicho supuesto, lo que se pretende es efectivamente lo que proscribe el Tribunal Supremo, alargar sine die el derecho de la Administración para declarar la responsabilidad tributaria. Y es que se pretende introducir lo siguiente en el párrafo tercero del apartado 8 del artículo 68:
“La suspensión del plazo de prescripción para declarar la responsabilidad tributaria, contenido en el apartado 2 del artículo 66 de esta ley, por litigio, concurso u otras causas legales, respecto del deudor principal, causa el mismo efecto en relación con el sujeto aún no declarado responsable sin perjuicio de que pueda procederse a su declaración de responsabilidad”
En resumen, se pretende modificar la norma para contradecir el criterio del Tribunal Supremo.
Esto es, que se pueda interrumpir la prescripción para la declaración de la responsabilidad por las actuaciones realizadas frente al deudor principal a sujetos que NO han sido declarados todavía responsables. Con esta modificación no se está buscando adecuar la regulación en materia de responsabilidad tributaria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Muy al contrario, lean unas líneas más arriba. Eso es lo que se pretende.
En este punto, creo que es necesario detenerse a pensar lo que está ocurriendo. Con la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo y con la normativa tal y como la tenemos, la Administración dispone de un plazo de 4 años, desde que finaliza el periodo de pago en periodo voluntario del deudor principal o desde que tienen lugar los actos de ocultación, para declarar la responsabilidad tributaria solidaria de los supuestos del artículo 42.2. Ya tiene 4 años, un tiempo nada desdeñable. Realmente, ¿es necesario alargar este plazo in aeternum? ¿No puede ser más eficiente la Administración y buscar la recaudación en un plazo razonable de tiempo? ¿Con la cantidad de recursos, medios personales y humanos de los que dispone, es necesario alargar 10/15/20 años el plazo de prescripción?
Tras este repaso, lanzamos en estas notas dos reflexiones que queremos compartir con el lector.
La primera viene encaminada a preguntarse qué encaje tiene la figura del “aún no declarado responsable” en nuestro sistema tributario. ¿Debería modificarse el artículo 35.5 LGT, para incluir que tendrán la consideración de obligados tributarios los aún no declarados responsables”? De no ser así, estamos incluyendo de facto una nueva figura en nuestro sistema tributario. La modificación de esta norma vulnera el principio de seguridad jurídica. El final del tercer párrafo del 39.1 de la LGT se me antoja primo hermano de nuestro tema de conversación de hoy. Estamos ante no declarados responsables en los dos casos. La seguridad jurídica se va por la ventana.
“[…] Tampoco se transmitirá la obligación del responsable salvo que se hubiera notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes del fallecimiento”.
Pensemos en un asesinato. Dejar que la prescripción empiece a contar sólo desde el momento en que el asesino sea condenado sería el sinsentido que está proponiendo el Anteproyecto. Es decir, que aunque haya cometido unos hechos, no prescribe desde que se produzcan los hechos (el asesinato, la ocultación, etc.) sino desde que es declarado asesino o responsable. Es decir, se retrasa el dies a quo al momento idealmente “final”. De esta manera se convierte por el arte de las palabras en imprescriptible para el común de los mortales. El Anteproyecto está vaciando de contenido la prescripción. Papel mojado.
La segunda reflexión viene encaminada a cuestionar nuestro papel como asesores fiscales o abogados tributaristas. Nos ha costado mucho, muchísimo, que el Tribunal Supremo se pronuncie en materia de prescripción de la responsabilidad tributaria solidaria. De hecho, la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo respaldaba la práctica administrativa. Finalmente, hace dos años se inició esta tendencia en la que el Tribunal Supremo ponía ciertos límites. Y, una vez alcanzado este objetivo, la victoria de todos aquellos que veníamos defendiendo esta tesis va a quedar en papel mojado si este Anteproyecto sigue adelante. Paco Serantes, que acaba de cumplir 90 años, lleva media vida enarbolando esta bandera.
Los esfuerzos por la búsqueda de un sistema tributario justo y por la prevalencia de la seguridad jurídica no sirven de nada si cuando nuestro Alto Tribunal fija una interpretación normativa se cambia la norma para evitar que esa jurisprudencia surta efecto. Como decía, estamos entrando en una dinámica altamente peligrosa y deberíamos hacer todo lo que esté en nuestra mano para frenarla y, a ser posible, revertirla.
Carlos Romero Plaza
Abogado Tributarista. Socio Director de Arttax Abogados
[1]ANTEPROYECTO DE LEY POR LA QUE SE MODIFICAN LA LEY 58/2003, DE 17 DE DICIEMBRE, GENERAL TRIBUTARIA, EN MATERIA DE ASISTENCIA MUTUA Y DE RECAUDACIÓN, Y OTRAS NORMAS TRIBUTARIAS.
[2] Véase el artículo “La irreal lucha contra el fraude fiscal en España” en relación con las modificaciones introducidas por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal. https://www.politicafiscal.es/equipo/laura-campanon-galiana/la-irreal-lucha-contra-el-fraude-fiscal-en-espana