Casación contencioso-administrativa. Quo vadis?
A) La inanición del Tribunal Supremo.
La Ley Orgánica 7/2015 introdujo un nuevo modelo de casación en el orden contencioso-administrativo con el fin de impulsar el papel del Tribunal Supremo como órgano superior de la jurisdicción ordinaria, encargado de armonizar los criterios jurisprudenciales dispersos y discrepantes de los tribunales y jueces de instancia. Con la reforma se trataba, tal y como la citada Ley indicó en su Preámbulo, de reforzar el recurso de casación en cuanto instrumento procesal por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho, al tiempo que de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.
Siempre he tenido la impresión de que entre las solemnes declaraciones de derechos del universo constitucional y la realidad sobre la que discurre la vida cotidiana de las instituciones hay un enorme trecho, un gran vacío en el que aquellas proclamas pierden toda su energía para llegar sin vigor a su destino, que no es otro que proteger las garantías ciudadanas frente a la actuación de los poderes públicos. Y creo que no es un fenómeno natural, la “mano del Poder” no le resulta ajena; interviene -o se hace ausente- con el fin de debilitar las estructuras que tienen encomendado el papel de servir de cancerberos de aquellas garantías, rompiendo el equilibrio de fuerzas y de poderes sobre el que se asienta nuestro sistema de convivencia.
Cómo si no interpretar que el Legislador, ante su escandalosa incapacidad para cumplir con su deber de renovar en plazo el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), reaccione modificando la Ley Orgánica que lo regula con objeto de impedirle ejercer las competencias que tiene atribuidas para el nombramiento de jueces de los altos órganos jurisdiccionales, en particular del Tribunal Supremo, argumentando que, al no haber sido renovado en plazo, su mandato está caducado y, por ello, carece de legitimidad para desempeñar sus funciones [ilegitimidad que, por cierto, el propio Legislador no ha apreciado cuando se trataba de renovar el Tribunal Constitucional, incluso obligando al mencionado órgano constitucional a proceder a la renovación]. Según señalé en una entrega anterior de este blog (La jurisprudencia tributaria en riesgo de colapso), que el Legislador niegue legitimidad a un órgano clave en aquel equilibrio de fuerzas pretextando que ha caducado un mandato que él mismo es incapaz de reactivar, no sólo revela un cinismo impropio de las Cámaras Legislativas, sino que es indicio de fraude constitucional.
La vergonzosa y descarada demora en la renovación del CGPJ ha provocado que, en la actualidad, la plantilla orgánica de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (32 magistrados más su presidente) se encuentre reducida a 24, con dos bajas más en ciernes por jubilación. Y esta carestía se produce en un contexto, el del recurso de casación instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, en el que los poderes públicos han abandonado a su suerte al Alto Tribunal para hacer frente al reto de responder a las exigencias que el nuevo sistema comporta, negándole los medios personales y materiales imprescindibles para la tarea. El panorama es, incluso, mas desalentador si cerrando el foco lo dirigimos a su Sección Segunda, encargada de crear jurisprudencia en materia tributaria y que soporta ella sola más de un tercio de la carga de trabajo de la Sala. En menos de un trienio ha reducido su hueste de ocho a cinco miembros, amén del destacado anualmente en la Sección Primera, la encargada de la trascendental misión de decidir qué asuntos se admiten para fijar jurisprudencia y cuáles son rechazados del paraíso casacional, sin examen en cuanto al fondo.
Pero los platos rotos no los pagan los causantes del desafuero, ni siquiera los miembros del Tribunal al que se le niegan los medios para cumplir su función con solvencia y dignidad. Sino los ciudadanos; los titulares de los derechos que el Tribunal Supremo está llamado a tutelar. Insisto (ya lo hice en la entrada en este blog a la que me he referido): aunque se reúnan en una Sala de Justicia los más excelsos juristas, ofrecerán magros resultados si no se les provee de los medios necesarios para el desarrollo de su alta misión. No pueden erigirse grandes obras con escasas manos y pocas herramientas, siendo ingente la tarea de crear pautas interpretativas uniformes para superar los criterios dispersos y discrepantes de la galaxia de órganos administrativos tributarios y tribunales de justicia que controlan su actividad.
No otra es, en mi opinión, la causa de que en los últimos tiempos se aprecien ciertos desfallecimientos en el ejercicio de su función por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ponen en cuestión los objetivos señalados en la Ley Orgánica 7/2015. Basten dos ejemplos como muestra.
B) La defensa de la jurisprudencia.
La jurisprudencia se crea para ser seguida. De nada serviría arbitrar un cauce procesal específico ante el más alto órgano jurisdiccional ordinario para que señale la exégesis correcta de las normas jurídicas si las demás instancias encargadas de aplicarlas fueran libres de considerarla, sin necesidad de justificar su preterición, o si su soslayo consciente y voluntario careciera de consecuencias jurídicas y el sistema no ofreciera cauce para remediar la situación.
Con ello, no sólo se frustraría uno de los objetivos de la Ley Orgánica 7/2015, sino que padecería la seguridad jurídica, que, como también he señalado en otra ocasión, no sólo es un valor constitucional del más alto nivel (recuérdese el artículo 9.3 de la Constitución Española -CE-), sino también un indicio de salud democrática y factor de progreso económico y desarrollo social. Los ordenamientos jurídicos con bajos índices de seguridad son expresión de sociedades que no llegan a despegar, donde señorean la desigualdad y la arbitrariedad; por el contrario, allí donde los poderes públicos actúan encauzados por criterios jurídicos previsibles y estables (que no congelados) se manifiestan sociedades pujantes, en las que la satisfacción de los intereses colectivos pasa por el reconocimiento efectivo, no meramente formal, a sus ciudadanos de posiciones jurídicas subjetivas en sus relaciones con los poderes públicos, desde las que pueden actuar sabiendo a qué atenerse.
Por ello, resulta constitucionalmente legítimo que un órgano jurisdiccional se separe de la jurisprudencia establecida razonando y justificando su apartamiento, pero queda al margen del sistema constitucional la no aplicación de los criterios establecidos por el Tribunal Supremo sin justificación alguna, pues tal comportamiento es indicio de arbitrariedad, prohibida a todos los poderes públicos, incluidos los judiciales, por el propio artículo 9.3 CE. Y por ello también, el legislador ha reputado que existe interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando un tribunal de instancia se separa de la jurisprudencia establecida por considerarla errónea [artículo 88.3.b) ley 29/1998 -LJCA-], situación en la que presume iuris et de iure que la cuestión suscitada reúne interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Lo que no cabe es su inaplicación pura y simple, sin explicación alguna. Esta situación es menos extraordinaria de lo que parece. Con mayor frecuencia de la que resultaría recomendable, los tribunales de instancia se separan voluntaria y conscientemente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido invocada y debidamente identificada por las partes en el proceso, sin justificar ese abandono en su consideración como errónea. Sencillamente, la inaplican. Por su parte, la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene manteniendo una interpretación estricta (diríase, incluso, restrictiva y enteca) del artículo 88.3.b) LJCA, de modo que sólo admite un recurso de casación con fundamento en dicho precepto cuando el órgano judicial autor de la resolución recurrida se separa de la jurisprudencia expresamente por reputarla errónea, y así lo plasma en su resolución. Sin embargo, en alguna ocasión en el que el desistimiento del tribunal de instancia al tiempo de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha producido de forma tácita o de manera explícita, pero sin indicar que lo hace por juzgarla errónea, la Sección Primera de la Sala Tercera del Alto Tribunal ha admitido el recurso de casación con la finalidad de matizar, precisar, corregir e, incluso, defender la jurisprudencia. En otras ocasiones, sin embargo, no lo ha hecho así, sin que la propia Sección Primera haya explicado por qué en unos casos admite el recurso de casación y en los otros los rechaza en el trámite liminar.
Sea como fuere, en mi opinión, el Alto Tribunal debería en tales ocasiones admitir el recurso de casación, pues no cabe negar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia a su inaplicación pura y simple, pues si se justifica la intervención del Tribunal Supremo con la finalidad de crear criterios jurisprudenciales uniformes para que todos los operadores jurídicos los apliquen, con mayor razón su concurso resulta imprescindible, desde las exigencias inherentes al principio de seguridad jurídica, cuando esos criterios no son seguidos, bien para corregirlos, bien para defenderlos y reafirmarlos. Y puede hacerlo (i) mediante una interpretación finalista y generosa del artículo 88.3.b) LJCA; (ii) haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 88.2 LJCA para crear por vía jurisprudencial otras razones de interés casacional objetivo distintas de las nueve enumeradas en el precepto (recuérdese que el párrafo inicial de dicho artículo tiene la siguiente redacción: El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo […] cuando, entre otras circunstancias […]); o (iii) acudiendo a la razón de interés casacional objetivo señalada en el artículo 88.2.a) LJCA [cuando la resolución que se impugna fije, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en la que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido], pues como el propio Alto Tribunal ha declarado la noción de “órgano jurisdiccional” a la que se refiere este último precepto alcanza al propio Tribunal Supremo.
Lo que no cabe es que, ante esas situaciones, el Tribunal Supremo mire hacia otro lado y considere que nada tiene qué decir cuando su jurisprudencia es consciente y voluntariamnte ignorada por los tribunales de instancia. Tal vez, a la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo le parezca irrelevante que su jurisprudencia sea soslayada e, incluso, burlada, pero, si es así, debe motivarlo y explicar sus razones. Lo que no cabe, a mi juicio, es que, como ha ocurrido en alguna ocasión, la Sección de admisión niegue interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando ha sido preterida con la afirmación de que ya existe jurisprudencia. Conclusión tautológica que desconoce que el presupuesto de la pretensión casacional es, precisamente, la existencia de jurisprudencia que es ignorada consciente y voluntariamente por la Sala de instancia.
Y no cabe desconocer que la inaplicación pura y simple, sin justificación alguna, de la jurisprudencia ya establecida conlleva la alteración del sistema de fuentes. El marco jurídico vigente aplicable a una determinada situación de hecho está constituído por la norma aplicable según ha sido interpretada por el Tribunal Supremo. Si conscientemente se ignora esta interpretación y no se suministra justificación alguna plausible en Derecho para explicar la separación se produce una aplicación del ordenamiento jurídico al margen del sistema de fuentes establecido, lo que, en sí, puede constituir una vulneración del Derecho a obtener la tutela judicial efectiva, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional.
Si el Tribunal Supremo se niega a defender su jurisprudencia, no sólo pone en entredicho la razón de ser del recurso de casación sino que, en algunos casos, podría estar dando cobertura a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que la inaplicación de su jurisprudencia conlleve una injustificada e inmotivada alteración del sistema de fuentes vigente y pertinente para resolver el litigio.
C) Los cambios jurisprudenciales inopinados.
En las últimas semanas el debate tributario se ha visto alterado, diríase revolucionado, por una inesperada mudanza jurisprudencial. En una sentencia fechada el 12 de enero de 2023, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha fijado como criterio jurisprudencial que los intereses de demora abonados por la Administración tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), constituyendo una ganancia patrimonial que se integra en la renta general. Precisamente, criterio contrario al decantado escasos dos años antes en otra sentencia de 3 de diciembre de 2020, en la que el mismo Tribunal dispuso que esos intereses no estaban sujetos al mencionado tributo.
Se da la circunstancia de que en esta última sentencia intervinieron ocho miembros de la Sección Segunda, formulándose un voto particular discrepante por quien es el ponente de la más reciente y factótum de su resultado. Esta última, la que provoca el cambio, ha sido pronunciada por cinco magistrados y cuenta con dos votos particulares. De estos cinco magistrados, tres estaban ya en la formación que adoptó la primera sentencia: el ponente y los dos que suscriben sendos votos particulares discrepantes. El resto -dos- de jueces decisores se han incorporado con posterioridad a la Sección. De los magistrados que estuvieron presentes en la deliberación y votación de la sentencia de 3 de diciembre de 2020 y que no formaron Sala al dictarse la de 13 de enero de 2023, dos han fallecido, otro se ha jubilado, uno más se encuentra en excedencia y la última estaba cumpliendo sus funciones en la Sección Primera de la Sala cuando se deliberó y votó este asunto, que, como la propia sentencia indica, lo fue el 22 de marzo de 2022.
La conclusión que se obtiene es que los cambios subjetivos en la conformación del tribunal decisor han sido decisivos en la alteración del criterio. Quien fue el aislado discrepante en 2020 se ha convertido en el adalid de la mayoría en 2023, atrayendo a su “bando” a las nuevas incorporaciones y dejando en minoría a los representantes del criterio cuasi unánime adoptado en 2020. En principio, este resultado no representa anomalía jurídica alguna, pero evidencia que las bajas naturales producidas en los últimos años y su no remplazo con nuevos nombramientos ha disminuido el número de magistrados decisores y, posiblemente, la riqueza y la profundidad en el debate. Esta circunstancia no deja de ser relevante cuando de cambiar criterios se trata, pues la mudanza jurisprudencial no contituye solamente la alteración de una opinión, sino también, y ante todo, una modificación del marco jurídico que, como se enfatiza en uno de los votos particulares discrepantes, implica un cambio copérnicano que niega derechos a los ciudadanos allí donde la tesis abandonada se los reconocía. Siendo ello así, y en aras de la seguridad jurídica a que el recurso de casación sirve, el abandono del anterior criterio y su sustitución por el opuesto hubiera necesitado de una motivación específica que se echa en falta en la sentencia de 13 de enero de 2023.
La jurisprudencia no es inmutable, puede y debe cambiarse, pero cuando proceda hacerlo ha de llevarse a cabo con sumo cuidado, tras profunda reflexión y mediando explícita justificación. Los derechos ciudadanos, su posición jurídica frente a la Administración tributaria y la estabilidad de unos y de otra no pueden depender de las cambiantes opiniones personales de los jueces decisores. El Tribunal Supremo no es una suma de individualidades, sino una institución clave en nuestro sistema constitucional cuyos pronunciamientos deben ser emanación de la opinión mayoritaria fruto del estricto y profundo análisis jurídico colectivo en la interpretación del ordenamiento jurídico. Pertenece a la responsabilidad de sus miembros administrar con mesura las mutaciones jurisprudenciales para que su contribución a la certeza en las relaciones jurídicas, que es una de las razones de ser de su existencia, no se tranmsute en inestabilidad e inconstancia, ofreciendo un marco tornadizo y veleidoso.
El cambio jurisprudencial que comento se revela más preocupante si atendemos al modo en que se ha conducido el procedimiento casacional en un caso y en el otro. Ambos pronunciamientos enjuician sentencias dictadas por sendos tribunales superiores de justicia casi coetánemante: la sentencia de 13 de enero de 2023 resuelve un recurso de casación frente a una sentencia pronunciada el 16 de septiembre de 2019, mientras que la de 3 de diciembre de 2020 enjuicia otra dictada el 3 de julio de 2019. Frente a ambas se prepararon, prácticamente de forma simultánea, dos recursos de casación: 8 de noviembre y 29 de octubre de 2019, respectivamente. A partir de aquí, ambos recursos, debido a la distinta celeridad de las Salas de instancia, toman caminos diferentes en términos temporales. El recurso preparado el 8 de noviembre de 2019, frente a la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019, fue tenido por preparado el 19 de febrero de 2020; por el contrario, el recurso preparado el 29 de octubre de 2019, frente a la sentencia de 3 de julio de 2019, fue tenido por preparado el 11 de noviembre de 2019. El primero, fue admitido por el Tribunal Supremo el 11 de diciembre de 2020, mientras que el segundo, lo había sido el 21 de mayo del mismo año. Aquél fue resuelto el 12 de enero de 2023 y éste el 3 de diciembre de 2020. Cuando el primero fue admitido a trámite, ya se había dictado sentencia en el segundo.
La anterior descripción cronológica revela, además de la diferente eficacia en términos temporales entre los distintos tribunales superiores de justicia, una cierta descoordinación en el seno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, consecuencia de la situación de indigencia, de medios materiales y personales, en que la mantienen (como al Tribunal Supremo en general) los poderes públicos responsables de proveerle de los instrumentos indispensables para el ejercicio de su alta función. En lo que al recurso de casación en materia tributaria se refiere, intervinen en la Sala Tercera del Tribunal Supremo tres instancias o estructuras, que lo administran o gestionan: (i) la Sección Primera, apoyada por el Gabinete Técnico y la correspondiente Secretaría de Justicia, que decide qué asuntos son admitidos y cuáles no; (ii) la Secretaría de Justicia de la Sección Segunda, que se encarga del impulso procesal de los asuntos admitidos a trámite por la Sección Primera; y (iii) el Colegio de Magistrados de la Sección Segunda, que delibera y decide sobre los asuntos, dictando las correspondientes sentencias, dirigidos por su Presidente, quien realiza los pertientes señalamientos para votación y fallo.
La falta de medios adecuados provoca que, en no pocas ocasiones, haya deescordinación entre unas estructuras y otras; que los magistrados de la Sección de enjuiciamiento, salvo que tomen interés personal y directo en ello (lo toman, hasta donde pueden llegar), no reciban noticia oficial, habitual, coordinada y en tiempo real de los asuntos que son admitidos y carezcan, por ello, de una visión completa y cabal de los casos que están entrando en el Tribunal Supremo y que en el futuro están llamados a resolver. En los supuestos que justifican estas reflexiones, cuando se dictó el 3 de diciembre de 2020 la primera de las dos sentencias ya se sabía (o debiera haber sabido) que existía otro asunto igual, prácticamente coetáneo, que iba a ser admitido (en la praxis de la Sección de Admisión, cuando un asunto suscita la misma cuestión que otro ya admitido que aún no ha sido resuelto en cuanto al fondo, su admisión a trámite está fuera de cuestión). Por lo tanto, nada hubiera impedido (es más, todo habría consejado) deliberar ambos casos (y los demás iguales que pudieran estar tramitándose en el Tribunal Supremo) en unidad de acto, para disponer de una visión omincoprensiva del debate y de sus derivadas, a fin de evitar contradicciones como las que provocan esta intromisión mía, que alguien podría calificar de “meterse donde a uno no le llaman”.
El “efecto mariposa”, pues. Un incumplimiento de sus responsabilidades constitucionales por el Legislador influye en la organización y estructura del Tribunal Supremo, obstaculizando su buen hacer, con el resultado de una disminución de garantías de los justiciables, que ven como al último garante de sus derechos se le hurtan los medios imprescindibles para que los tutelen: causa causae est… (me permito ahorrarles el resto del latinajo).
También ahorro al lector todo análisis sobre la cuestión de fondo. No me atrevo a pontificar sobre quién tiene la razón: si el criterio cuasi unánime de la sentencia de 3 de diciembre de 2020 o el mayoritariamente vergonzante de la de 13 de enero de 2023. Doctores tiene la Iglesia. Tan sólo me limitaré a dejar constancia de cuatro reflexiones, necesitadas de desarrollo y profundización.
La primera: los cambios jurisprudenciales como el que nos ocupa han de ser prospectivos, nunca retroactivos. Nuestro sistema constitucional no puede permitirle al Juez lo que ni siquiera autoriza al Legislador tributario: actuar sobre el pasado con afección de la seguridad jurídica y desconocimiento de la legítima y protegible confianza.
La segunda: albergo profundas dudas de que sea bendecida en el ámbito del Derecho de la Unión Europea la solución a la que ha llegado recientemente el Tribunal Supremo. El Tribunal de Justicia viene manteniendo desde hace años que, cuando un ciudadano ingresa a un Estado miembro un tributo declarado contrario a dicho ordenamiento, tiene derecho a la restitución de lo indebidamente pagado con sus intereses hasta quedar totalmente indemne. Veo difícil que admita que el Estado incumplidor recupere una parte sustancial de esa íntegra reparación sometiendo a gravamen los intereses abonados.
La tercera: nada deben temer los ciudadanos que a los largo de estos años (entre diciembre de 2020 y enero de 2023) han percibido intereses de demora por la devolución de ingresos indebidos y no los han autoliquidado en el IRPF: el ordenamiento jurídico vigente (la norma interpretada por el Tribunal Supremo) cuando se produjo el “hecho imponible” establecía que esos intereses no estaban sujetos a dicho tributo; tras la mudanza, ese “nuevo” ordenamiento jurídico, por lo ya dicho, no puede aplicarse sobre situaciones de hechos ya producidas, consolidadas y consumadas, esto es, con retroactividad de grado máximo.
Cuarta: yo aconsejaría a quienes han autoliquidado esos intereses en el IRPF durante dicho periodo, incluso antes o ahora después, especialmente si lo son por ingresos tributarios contrarios al ordenamiento jurídico de la Unión Europea, que, si no ha transcurrido el plazo de prescripción, soliciten su devolución mediante la rectificación de la correspondiente autoliquidación. Habida cuenta de las circunstancias en que la mudanza se ha producido, no es descartable que el Tribunal Supremo cambie de nuevo de criterio y vuelva al de la sentencia de 3 de diciembre de 2020. Todo es posible.
En fin, no se entiendan estas líneas como una crítica a la tarea que desenvuelven los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sino, antes bien, como una denuncia de las condiciones en que la desarrollan y un reconocimiento del esfuerzo que ponen en la tarea. Denuncia y reconocimiento que reitero en cuantas ocasiones dispongo.
Joaquín Huelin Martínez de Velasco
Antiguo magistrado del Tribunal Supremo. Socio de Cuatrecasas
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