El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de septiembre de 2020, ha resuelto un interesante recurso de casación relativo a la tributación en el IRPF de un despido colectivo (rec. nº 4364/2018).

El tema versa sobre la controversia judicial y administrativa con relación al tratamiento fiscal de las cantidades que con carácter mensual percibe un contribuyente en el marco de un ERE.

Ante todo, y una vez más, no puedo resistirme en manifestar mi perplejidad sobre que, en un tema de gran controversia judicial como éste, además de suma actualidad, el legislativo se mantenga “contemplativo” sin intención alguna de garantizar el mínimo de seguridad jurídica necesaria; crítica que extiendo al Ministerio de turno por mantenerse también en posición pasiva sin hacer uso, por ejemplo, de las disposiciones interpretativas o aclaratorias a las que el art. 12 de la Ley General Tributaria se refiere y que son de obligado cumplimiento para todos los órganos de la Administración Tributaria, esto es, AEAT y Tribunales Económico Administrativos.

Sorprende, también, una de las manifestaciones del Abogado del Estado que el Auto de admisión a trámite del recurso recoge (24/10/2018) y que merece ser reproducida literalmente: “la sentencia (de instancia) fija una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales (art. 88 2 b) LJAC), no en vano: “toda exención fiscal es dañosa para los intereses públicos y más si deja sin tributar a las importantes cuantías que las Empresas abonan para incentivar la prejubilación de los trabajadores, que podrían quedar exentas fiscalmente con la consiguiente merma de caudales públicos”.

Es decir, que lo “dañoso” para los intereses generales es que la Hacienda Pública haya de devolver cantidades que puede haber ingresado en contra de la interpretación que se considere correcta.

Con esta actitud, la reacción del legislador es previsible: cambiar la ley para consolidar “su” interpretación, reacción, por cierto, a la que ya empezamos a estar familiarizados.

Pero vayamos al grano.

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Es esa idea que azota al profesional del derecho, y que hace que cualquier propuesta de honorarios sea económica por todo aquello que nos va en el envite. También hay otras. Hoy tratamos de la que nos trae puesta el cliente cuando acude al despacho con unos folios en los que la Agencia Tributaria le pide otra responsabilidad, la tributaria, en puridad la deuda de otro.

Acabo de leer el último libro de Nuria Puebla al respecto, lo ciñe al artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria. Un libro sencillamente magnífico. Recomendable para el profesional o para el sujeto que sufre la pretensión de Hacienda de que pague una deuda que no es suya. Nadie ha escrito nunca ni tanto ni tan bien sobre este apartado de este artículo, menos popular que otros pero no menos dañino. Esas personas, a las que se les pide dinerito por ocultar o transmitir bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de que el fisco no pueda actuar, es posible que ni siquiera tengan conexión con el hecho imponible donde mostró capacidad económica otra persona. Pero al actuario le da igual.

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_{A Carlos Mantilla. Con memoria, con afecto.}

Bastó que Gabriel Rufián, portavoz de ERC exigiera terminar con ‘el paraíso fiscal de Madrid’ para que se alborotara de nuevo el gallinero de La Corte. La verdad es que no tiene un pase que quien se quiere independizar de un proyecto político, exija armonizar sus impuestos a los territorios que abandona. Pero lo cierto es que su aterrizaje en un asunto al que no quieren sumarse los nacionalistas vascos, porque tienen un concierto foral privilegiado, y al que no querían sumarse los nacionalistas catalanes, porque querían la declaración unilateral de independencia, ha desbaratado un debate necesario sobre la armonización fiscal de los impuestos cedidos a las CCAA.

Es evidente que hay una colisión entre el derecho a la autonomía financiera de las CCAA que se materializa en su potestad normativa sobre los tributos estatales cedidos y los tributos propiamente autonómicos, y la igualdad ante la ley tributaria, que también tiene protección constitucional en su artículo 14.

 Esa igualdad está siendo comprometida por el poder financiero de Madrid, que con su efecto capitalidad se puede permitir unas reducciones en el Impuesto sobre el patrimonio y el Impuesto sobre sucesiones, reducciones que no se pueden permitir las CCAA periféricas, ni mucho menos, las CCAA limítrofes con Madrid, las de la España vaciada, aun más pobres. El Principio de Igualdad del sistema tributario no es un principio menor en el derecho tributario: el artículo 31 de la Constitución Española dispone que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”. Es decir, los 4 principios que constitucionalmente rigen los impuestos son justicia, igualdad, progresividad y no confiscatoriedad.

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Vamos a tratar en la presente entrada la fina línea que separa qué puede comprobar la administración por segunda vez, cuando ya ha existido un procedimiento de comprobación limitada previo. Todo ello, a la luz de la sentencia nº 1341/2020 de 16 de octubre de 2020.

Y es que el artículo 140.1 de la Ley General Tributaria, cuando trata los efectos de la regularización practicada en el procedimiento de comprobación limitada nos dice que:

“Dictada resolución en un procedimiento de comprobación limitada, la Administración tributaria no podrá efectuar una nueva regularización en relación con el objeto comprobado al que se refiere el párrafo a) del apartado 2 del artículo anterior salvo que en un procedimiento de comprobación limitada o inspección posterior se descubran nuevos hechos o circunstancias que resulten de actuaciones distintas de las realizadas y especificadas en dicha resolución.”

En concreto, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

“Interpretando el artículo 140 de la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, dilucidar si los efectos preclusivos de un resolución que pone fin a un procedimiento de comprobación limitada se extienden exclusivamente sobre aquellos elementos tributarios sobre los que se haya pronunciado expresamente la Administración Tributaria o si se extienden sobre cualquier otro elemento tributario, comprobado tras el requerimiento de la oportuna documentación justificativa, pero no regularizado de forma expresa.”

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Zygmunt Bauman, el gran sociólogo contemporáneo, acuñó el término modernidad líquida para describir los patrones de comportamiento de la sociedad actual. Se trata de modos de actuar que, frente a las estructuras fijas y solidificadas de otro tiempo, se definen por una realidad cambiante, donde todo se torna temporal e inestable. Como decía la canción de Serrat, de lo que se trata es de que todo es desechable y provisional.

El Derecho Tributario de antes de la Covid-19 era un derecho altamente internacionalizado y globalizado y lo seguirá siendo, aunque algunos propugnan una ralentización de la globalización fruto de la crisis del modelo JIT como método de producción. Y si en la posmodernidad de Bauman la realidad se hace líquida, el orden jurídico de la fiscalidad global se hace blando a través del fenómeno del soft law. Casi podríamos decir que frente a la sólido y a lo duro, el soft law es el derecho del mundo líquido.

Recordemos, antes de proseguir, que se denomina soft law o derecho blando a determinadas reglas o disposiciones que carecen de verdadero carácter normativo provenientes de organizaciones internacionales, especialmente la OCDE, pero también Naciones Unidas, la OMC, el CIAT, el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial.

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Traigo a este blog el contenido de una sentencia en la que el Tribunal Supremo eleva su voz crítica a diestra y siniestra.

Censura la “pobre” argumentación de la Administración al deducir recurso de casación; cuestiona los escasos razonamientos en que la sentencia de instancia fundamenta su fallo estimatorio anulando el acto recurrido; denuncia la inutilidad en la que se ha sumido al recurso potestativo de reposición en el ámbito tributario; critica que el fin recaudatorio sea el único que fundamente la protección del interés general; pone en entredicho que el silencio administrativo constituya una forma idónea de dar por resueltos los recursos administrativos;  sostiene que es preferible “poner los bueyes antes que el carro” –expresión que utiliza el propio Tribunal- para asentar la conveniencia de que antes de dictar providencia de apremio frente a un acto de liquidación, se resuelva el recurso de reposición deducido frente a éste; recuerda el “insoslayable” deber de los órganos administrativos de resolver expresamente los recursos de revisión; y concluye señalando que el de ejecutividad de los actos administrativos con fundamento en su presunción de legalidad, no constituye un valor absoluto que deba ser siempre observado.

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