Transparencia es sinónimo de luz, de puertas abiertas. Transparentar es dejarse descubrir, mostrarse tal cual, comunicarse. Lo transparente se opone a lo opaco y lo sombrío, rechaza la oscuridad, huye de las cavernas y abraza la claridad.

La transparencia de las instancias que encarnan el Poder Público constituye en la actualidad una condición irrenunciable de toda sociedad que se tenga por una democracia avanzada.

Los países con mayores niveles de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social, permitiendo a sus ciudadanos juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables públicos y decidir en consecuencia. Al permitir una mayor fiscalización de la actividad pública, la transparencia contribuye a la necesaria regeneración democrática, promueve la eficiencia y eficacia del Estado y favorece el crecimiento económico. No son palabras mías, forman parte del preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

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Hace año y medio, en una calurosa tarde de verano, escribí la entrada titulada “el milagro de la multiplicación de los panes y los recargos” en la me hacía eco de una de esas interpretaciones que realiza la Administración Tributaria que no deja de sorprendernos.

En ella explicaba el muy extendido caso en que la Administración Tributaria, ante la existencia de varios responsables que dejaban transcurrir el periodo voluntario de pago, exigía a todos ellos el recargo de apremio. Esto no sería noticia sino fuera porque exigía tantos recargos de apremio como responsables, es decir, que el importe adeudado como consecuencia de los recargos podía superar fácilmente la propia deuda. Del mismo modo, cuando los presuntos responsables intentaban suspender la deuda, les era exigido garantizar el principal y tantos recargos e intereses como responsables hubiera.

Decía entonces que “esta interpretación provoca que los responsables tengan que aportar garantías duplicadas o multiplicadas y finalmente puedan terminar respondiendo por varios recargos, o que como consecuencia de que las garantías sean suficientes para cubrir la deuda, los intereses y un recargo, pero insuficientes para cubrir los recargos multiplicados, sea denegada la suspensión y entren en apremio las deudas, mejor dicho, la deuda (una única) con los consiguientes recargos que crecen por generación espontánea, de manera inverosímil, solo al alcance del Todopoderoso y de la Agencia Tributaria”.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha destapado que no había milagro sino un artificio ingenioso para multiplicar exponencialmente la deuda, para recaudar más.

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Al calor de la proclama de Libertad, Igualdad y Fraternidad se fraguó la primera revolución liberal de nuestra historia. Desde entonces esos derechos fundamentales son el pilar de toda democracia en el mundo. En las democracias modernas no hay siervos ni nobleza; por eso la igualdad ante la Ley consiste muy esencialmente en igualdad frente al deber de pagar tributos.

La nueva regularización fiscal del Rey Juan Carlos I por el IRPF y por 4,4 millones de euros, significaría que ni la AEAT ni la Fiscalía han abierto una inspección tributaria o una investigación penal formal frente al ciudadano Juan Carlos.

Para que esa regularización sirva de excusa absolutoria en el ámbito penal, tiene que ser espontánea y veraz. Para que sea espontánea, no puede haber una inspección abierta por la Agencia tributaria, ni una investigación formal, comunicada al Rey por la Fiscalía. Es decir, durante todos estos meses nadie, ni la Agencia Tributaria ni la Fiscalía, han notificado al Rey su condición de investigado o inspeccionado.

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Una y otra vez se ha criticado el uso inadecuado que, con el consentimiento de los Tribunales Económico-Administrativos, la AEAT hace del art. 13 de la LGT con la finalidad de “recalificar” hechos, actos, y/o negocios, cuyo procedimiento adecuado para ello son sus arts. 15 y 16.

El último en advertirlo ha sido el propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de julio de 2020, recurso nº 1429/2018, en la que con meridiana claridad subraya que “las instituciones no han sido creadas por el legislador de manera gratuita y, desde luego, no han sido puestas a disposición de los servidores públicos de manera libre o discrecional, sino solo en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en cada una de ellas. No son, en definitiva, intercambiables”.

Conviene, al respecto, leer el comentario que Antón Beiras Cal hace en este mismo blog de la sentencia de referencia. Les recomiendo su lectura.

Pero no voy a referirme a este uso inadecuado del art. 13, sino a su ignorancia por parte de la AEAT, de los Tribunales Económico-Administrativos, y, lo que es más grave, de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se trata de calificar gastos que, presuntamente, incumplen los requisitos legales que su normativa propia o especial prevé, como es el caso, por ejemplo, de la retribución de los administradores sin cobertura estatutaria.

Pretendemos, en definitiva, poner de manifiesto el error de la jurisprudencia, y de la Administración Tributaria, al obviar la obligada aplicación del principio de irrelevancia fiscal de los defectos que afectan a la validez de los hechos, actos y/o negocios.

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El sentido común se ha impuesto en este tema de la mano del  TEAR valenciano. Hoy  comentamos la resolución económico administrativa nº 46-04964-2017 de 30 de junio de 2020.

En ella, el Tribunal rechaza el criterio extremadamente literal que hasta el momento aplicaba la Administración tributaria en relación con la determinación del coste de adquisición de los bienes adquiridos  a título lucrativo para el cálculo del gasto por amortización en el IRPF.

Para entrar en materia, cabe hacer referencia a su regulación normativa tanto en el artículo 23.1.b) de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, LIRPF como en el artículo 14 del RD 439/2007 por el que se aprueba el Reglamento del IRPF.

Así, el artículo 23 LIRPF dispone lo siguiente:

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Cuando los deberes preceden a los derechos somos siervos. Cuando los derechos preceden a los deberes somos ciudadanos. Esa dramática distinción nace en la edad media: los ciudadanos somos gente decente que hemos renunciado a nuestra potencia absoluta a favor de la convivencia pacífica, y en filosofía del derecho la consagra un tipo con mala reputación: Mr. Hobbes. Un filósofo canalla al que debemos reivindicar.

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