Como recordarán, la letra f) del art. 15 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, establece que no son deducibles “los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”. Una interpretación expansiva de la misma quebraría, como veremos, el principio de capacidad económica (art. 31 de la Constitución), y el de irrelevancia fiscal de los vicios de ilicitud de los hechos, actos, y/o negocios (art. 13 de la Ley General Tributaria).

Por tal motivo, su adecuada interpretación exige respetar los principios fundamentales sobre los que el Derecho Tributario se asienta; circunstancia que impide limitar, sin más, la deducción como gasto de cualquier concepto que suponga una contravención de nuestro ordenamiento.

No en vano, el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 8 de febrero de 2021, señala que “las “actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico” no pueden equipararse, sin más, a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico ya que esto conduciría a soluciones claramente insatisfactorias, sería una interpretación contraria a su finalidad. La idea que está detrás de la expresión "actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico" necesita ser acotada, han de evitarse interpretaciones expansivas, puesto que esa expresión remite solo a cierto tipo de actuaciones, vg. sobornos y otras conductas similares”.

¿A qué se refiere pues la ley al hablar de gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico?

Una y otra vez se ha criticado el uso inadecuado que, con el consentimiento de los Tribunales Económico-Administrativos, la AEAT hace del art. 13 de la LGT con la finalidad de “recalificar” hechos, actos, y/o negocios, cuyo procedimiento adecuado para ello son sus arts. 15 y 16.

El último en advertirlo ha sido el propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de julio de 2020, recurso nº 1429/2018, en la que con meridiana claridad subraya que “las instituciones no han sido creadas por el legislador de manera gratuita y, desde luego, no han sido puestas a disposición de los servidores públicos de manera libre o discrecional, sino solo en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en cada una de ellas. No son, en definitiva, intercambiables”.

Conviene, al respecto, leer el comentario que Antón Beiras Cal hace en este mismo blog de la sentencia de referencia. Les recomiendo su lectura.

Pero no voy a referirme a este uso inadecuado del art. 13, sino a su ignorancia por parte de la AEAT, de los Tribunales Económico-Administrativos, y, lo que es más grave, de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se trata de calificar gastos que, presuntamente, incumplen los requisitos legales que su normativa propia o especial prevé, como es el caso, por ejemplo, de la retribución de los administradores sin cobertura estatutaria.

Pretendemos, en definitiva, poner de manifiesto el error de la jurisprudencia, y de la Administración Tributaria, al obviar la obligada aplicación del principio de irrelevancia fiscal de los defectos que afectan a la validez de los hechos, actos y/o negocios.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de septiembre de 2020, ha resuelto un interesante recurso de casación relativo a la tributación en el IRPF de un despido colectivo (rec. nº 4364/2018).

El tema versa sobre la controversia judicial y administrativa con relación al tratamiento fiscal de las cantidades que con carácter mensual percibe un contribuyente en el marco de un ERE.

Ante todo, y una vez más, no puedo resistirme en manifestar mi perplejidad sobre que, en un tema de gran controversia judicial como éste, además de suma actualidad, el legislativo se mantenga “contemplativo” sin intención alguna de garantizar el mínimo de seguridad jurídica necesaria; crítica que extiendo al Ministerio de turno por mantenerse también en posición pasiva sin hacer uso, por ejemplo, de las disposiciones interpretativas o aclaratorias a las que el art. 12 de la Ley General Tributaria se refiere y que son de obligado cumplimiento para todos los órganos de la Administración Tributaria, esto es, AEAT y Tribunales Económico Administrativos.

Sorprende, también, una de las manifestaciones del Abogado del Estado que el Auto de admisión a trámite del recurso recoge (24/10/2018) y que merece ser reproducida literalmente: “la sentencia (de instancia) fija una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales (art. 88 2 b) LJAC), no en vano: “toda exención fiscal es dañosa para los intereses públicos y más si deja sin tributar a las importantes cuantías que las Empresas abonan para incentivar la prejubilación de los trabajadores, que podrían quedar exentas fiscalmente con la consiguiente merma de caudales públicos”.

Es decir, que lo “dañoso” para los intereses generales es que la Hacienda Pública haya de devolver cantidades que puede haber ingresado en contra de la interpretación que se considere correcta.

Con esta actitud, la reacción del legislador es previsible: cambiar la ley para consolidar “su” interpretación, reacción, por cierto, a la que ya empezamos a estar familiarizados.

Pero vayamos al grano.

Cuando a la Administración Tributaria le conviene, las reformas legislativas son urgentes. Este es el caso de la nueva regulación sobre la polémica entrada de los inspectores en el domicilio fiscal de los contribuyentes, sobre la que se está ya trabajando, para darle la vuelta a la correspondiente sentencia judicial que la impide.

En cambio, cuando se trata de cosas más mundanas, como garantizar la seguridad jurídica, poca preocupación parece existir.

Este es, entre otros muchos, el caso de la fiscalidad del teletrabajo, de la que Gestha ya ha alertado sobre la necesidad de clarificar su regulación.

También lo han hecho casi todos los autores que, hasta hoy, han escrito al respecto.

A lo anterior, hay que añadir que, durante el año 2020, y según parece, varias empresas han recibido requerimientos por parte de la AEAT y de la Inspección de Trabajo, en las que se les solicita información con relación a las entregas de portátiles, móviles, tabletas, etc.

En este contexto, parece ser que la DGT ha cogido el testigo y es posible que en breve tengamos alguna resolución.

Pero una resolución no es lo que se necesita.

¡¡¡¡¡Seis años!!!!! Sí; seis años tuvieron que transcurrir para que nuestro diligente legislador pusiera fin a la conflictividad que suscitó la conocida como Sentencia MAHOU (13/11/2008) y que, como recordaremos, y en aplicación de la denominada “teoría del vínculo”, calificó como liberalidad, y, por tanto, como gasto fiscal no deducible, la retribución por funciones de dirección de un alto directivo que, a su vez era administrador, y cuyo cargo, como tal, era según los Estatutos de la compañía, gratuito; controversia que puso fin al proceso judicial iniciado por dicha empresa a consecuencia de un acta de disconformidad de 19/12/1997 con relación al ejercicio 1994.

Sí; han leído bien; 11 años de controversia judicial, más 6 años de inactividad legislativa. Total, 17 años.  En el ínterin, claro está, multitud de regularizaciones e inseguridad jurídica.

La situación es grave. Para mí, muy grave. Gravísima. Me refiero a la conflictividad tributaria, en particular, a la que tiene su origen en discrepancias interpretativas y a sus consecuencias.

En ocasiones tengo la sensación de que funcionarios y magistrados viven en una burbuja de cristal ajenos a la realidad empresarial. Desconocen su praxis y están en muchos casos contaminados por sus percepciones de la “sesgada realidad” que les toca vivir.

Lo mismo ocurre, y hay que decirlo, con los asesores, cuyo desconocimiento de las interioridades de la Administración y de los muchos “marrones” y “presiones” con los que hay que terciar, les aleja de una realidad objetiva que también está ahí y hay conocer.

Total, dos mundos distintos. Alejados, uno, de la praxis empresarial y de su funcionamiento; el otro, apegado a la misma. El primero, muy influenciado por determinadas conductas que no responden a la generalidad de los casos. El segundo, abierto a toda la realidad. Pero ambos “mundos” viven sin conexión alguna.