(El Anteproyecto de Ley para adaptar la normativa interna a la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2022, Comisión/España)

I. El contexto.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 28 de junio de 2022, Comisión/España (C-278/20, EU:C:2022:503), resolvió que los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 y 67.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015 se oponen al principio de efectividad al exigir, para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, que: (i) exista una sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria del carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley de que se trate; (ii) el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa lesiva, en el que debe haber alegado la infracción del Derecho de la Unión, sin contemplar ninguna excepción para los supuestos en los que, por no mediar una actuación administrativa impugnable, el daño derive directamente de un acto o de una omisión del legislador contrarios al Derecho de la Unión; (iii) la acción de responsabilidad se ejerza dentro de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin contemplar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia; y (iv) limitando en todo caso la reparación a los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de aquella publicación, salvo que la sentencia del Tribunal de Justicia declaratoria de la oposición al Derecho de la Unión disponga otra cosa.

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Hace unas semanas tuve la suerte de acudir al Congreso Tributario celebrado por la AEDAF en Toledo y de escuchar la excelente ponencia de D. Carlos Romero, D. Inocente Altozano y D. Jesús Cudero. En ella se abordaban diversas patologías de la prueba y entre ellas hablaban de las disfunciones a las que se enfrentaban los contribuyentes a la hora de recuperar su dinero. Procedente de las regularizaciones practicadas por la aplicación del ya extinguido artículo 39.2  de la LIRPF en relación con ganancias patrimoniales prescritas por la presentación tardía del modelo 720 referente a bienes y derechos radicados en el extranjero.

Ciertamente, existe una disfunción en el sistema. Acertadamente los ponentes marcaban que el tiempo en el que obtenían el resultado de la reclamación efectuada por un contribuyente no era el mismo en función de quién fuera el órgano de revisión competente en atención a la cuantía del procedimiento.

Me explico. Nos encontramos ante situación material aparentemente idéntica:

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EL 13 de diciembre de 2022 publiqué un post titulado “La prescripción de la responsabilidad tributaria: ¡por fin¡”.  En ese post polemicé con un lector a propósito de la condición de infractores –y merecedores por ello de la derivación- de los sujetos incursos en el artículo 42.2.a  de la LGT: "2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades" .

Yo sostuve que ese carácter de infractor no tiene por que ser tal pues no es un requisito implícito en la norma. Decía así:

“El TS ha limitado el canon subjetivo de esta responsabilidad (...)exigiéndose en el responsable un animus noscendi o ciencia fraudes, es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio" (STS 20-6-2014). Por su parte, la AN ha señalado también en relación al responsable del 42.2 que "Los términos legales suponen un grado de suficiente eficacia en dicha conducta, activa u omisiva, directa o por complicidad, para producir ese resultado, que no requiere su tentativa de producción ni su a que se produzca, pues sólo es requerido como 'finalidad', sin referencia a los conceptos penales ni a la intencionalidad o propósito subjetivo del agente" SAN 28-4-2017.

Así la AEAT ha derivado la responsabilidad al socio que percibe un dividendo que empobrece a la sociedad y frustra la acción recaudatoria. En la distribución del dividendo (y en su percepción por el socio, podrá haber conocimiento, animus noscendi, pero nunca una conducta infractora.” 

 Pues bien, el TS en sus recientes sentencias de 14 y 23 de febrero, así como del 9 de mayo, esta última dictada en el recurso de casación 8053/2021, ha entrado a conocer y resolver sobre la responsabilidad ex art. 42.2.a de unos socios que perciben un dividendo de una sociedad que posteriormente desatiende una obligación tributaria.

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Cuando esta entrada de nuestro Blog Taxlandia se publique, se habrán celebrado ya las elecciones municipales del 28 de mayo, que permitirán renovar los órganos de gobierno de los 8.131 municipios de España. Parece este un momento oportuno para reflexionar sobre algunas cuestiones de la fiscalidad municipal.

El sistema tributario local reclama una urgente actualización que ha de afrontarse sobre la base de las singularidades que le son propias. La principal de ellas, que los municipios, a pesar de ser entidades de base política, son, sobre todo, corporaciones territoriales cuya principal función es la de prestar servicios a los ciudadanos. El sistema de tributos locales no se utiliza, prioritariamente, para fines de política económica general, sino esencialmente, para allegar fondos para suministrar ciertos servicios que los municipios están legalmente obligados a prestar a sus vecinos. Esta peculiaridad afecta a todo el conjunto de figuras tributarias de ámbito local, en cuya ordenación la suficiencia financiera constituye una exigencia esencial (así lo recuerda el Libro Blanco para la Reforma Tributaria, al destacar en su página 46 que ciertos impuestos locales como el IBI o el IIVTNU son “piezas centrales para garantizar la suficiencia del sistema de financiación local”).

Y precisamente por ello, en la hacienda local concurre una fuerte presencia del principio del beneficio, que condiciona los tributos locales. Y no sólo las tasas y las contribuciones especiales, sino también los impuestos, ya que las figuras fiscales locales se caracterizan por tener hechos imponibles basados en circunstancias que denotan vínculos de pertenencia de los ciudadanos a la corporación local, como la propiedad de inmuebles y de vehículos que pueden circular por las vías públicas, el ejercicio de actividades económicas o el aprovechamiento de plusvalías inmobiliarias.

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Los contribuyentes están recibiendo una de cal y otra de arena en materia de responsabilidad y en concreto en relación con uno de los preceptos que más está dando que hablar, el art. 42.2.a) LGT, según el cual:

 “2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

 a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.”

El Tribunal Supremo tenía encima de la mesa pendiente de resolver acerca del carácter sancionador de dicho precepto a la hora de aplicar el principio ne bis in idem, y así lo ha hecho en su sentencia de 28 de abril de 2023 núm. 538/2023.

En concreto, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

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Sobre la retroacción de actuaciones en los procedimientos de inspección tras una comprobación de valores anulada por vicio de formaTras la entrada en vigor del valor de referencia, pudiera pensarse que la comprobación de valores va a quedar como un procedimiento residual y poco utilizado por la Administración. Nada más lejos de la realidad, ya que no sólo se emplea en el ámbito de los impuestos patrimoniales, sino también en los que gravan la renta -Impuestos sobre la Rentas de las Personas Físicas y sobre Sociedades-, dadas las continuas referencias al valor de mercado que se formulan en su regulación. Es lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos en que se produce la retirada del régimen especial de diferimiento en el Impuesto sobre Sociedades o cuando se aplica la normativa de operaciones vinculadas.

En estos casos, no será la Administración tributaria autonómica quien lleve a cabo la comprobación de valor, sino la estatal y, normalmente, en un procedimiento inspector, no de gestión. La experiencia de quien suscribe estas líneas es que la Administración estatal no lleva a cabo tales comprobaciones con mayor rigor a como lo han venido haciendo las autonómicas, siendo frecuentes la falta de motivación de los valores o, incluso, la ausencia de visita física en el caso de inmuebles. Por tanto, no son infrecuentes las anulaciones de liquidaciones practicadas como consecuencia de comprobaciones de valor, con orden de retroacción de las actuaciones.

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