La cláusula rebus sic stantibus no está actualmente regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, amparándose en algunos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictados a partir de 2014 cada vez es más frecuente su invocación en materia tributaria. Así se refleja en diversas Sentencias de su Sala Tercera, de Tribunales Superiores de Justicia y en Resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos que estiman en ocasiones las pretensiones de los contribuyentes en asuntos donde se discute sobre la revocabilidad de opciones tributarias.

En la entrada de hoy me voy a detener en dos recentísimas Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 23 de enero de 2023 y 28 de marzo de 2023 que acertadamente concluyen, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que si la situación inicial en la que se ejercitó la opción cambia a posteriori y ese cambio tiene como causa última una improcedente actuación de la Administración o una modificación sustancial de las circunstancias que llevaron al contribuyente al ejercicio de su opción, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deberá otorgarse al contribuyente la posibilidad de mudar su opción inicial.

“Todo el mundo exige un cambio,
pero nadie quiere cambiar;
todo el mundo odia a los raros,
pero quiere ser original”. 

"Noche Oscura". Depedro (Jairo Zabala)
Máquina de Piedad (2021).

Sucinto y crítico comentario a la reciente doctrina de Tributos para con el nuevo RETA

La predicción afectivo-tributaria no es precisamente una habilidad muy popular en las clases dirigentes de Hacienda (al menos no lo es en la actualidad). Y es que al escasear análisis completos de las consecuencias de la entrada en vigor de normativas con implicaciones tributarias se produce un incidente cuanto menos curioso: comienzan a surgir “remedios” que terminan por agravar aún más la enfermedad contraída. No falla. Es el caso del novedoso RETA y la tirita de urgencia dispensada por Tributos tras el triaje técnico decidido de urgencia por los altos directivos de Hacienda. Intentaré ser breve sin ser muy intenso en la explicación del fenómeno operado.

A) El Martes Santos tuve la fortuna de asistir a un coloquio tributario en Salamanca (¡qué momento más especial para visitar el aula desde la que Fray Luis de León impartió docencia y presenciar la procesión nocturna de la Hermandad Universitaria!), invitado por Felisa Castaño, Delegada provincial de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF). Allí compartí mesa con Jose Antonio Marco, Presidente del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), a quien a fuer de debatir me va uniendo una relajada amistad, y con Javier Pardo, Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, un tipo excepcional y un juez de los pies a la cabeza, preocupado, casi hasta la angustia, por la efectividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

La charla y la ulterior discusión, que la moderadora tuvo que interrumpir abruptamente porque no había manera de cerrarlos, se extendió a lo largo de tres horas de animado coloquio y, en el ritmo del debate, se hizo presente de forma recurrente el tempo en la vida de los tributos, que gobierna su vigencia y su aplicación. La verdad es que, emulando a Marcel Proust, los responsables de la cosa tributaria andan a la búsqueda de un tiempo que se les va de entre las manos, que no llegan a controlar y cuyo desgobierno puede dar al traste con muchos de los esfuerzos desenvueltos para hacer efectivo el mandato que incorpora el artículo 31.1 de la Constitución Española (CE).

Estamos viviendo una época en la que nuestro Tribunal Supremo viene alterando la manera en que el art. 42.2 LGT venía siendo interpretado y aplicado por parte de la Administración. Resulta ya ampliamente conocida la doctrina relativa al dies a quo a la hora de aplicar el cómputo del plazo de prescripción de este supuesto de responsabilidad , fijada en su sentencia de 14 de octubre de 2022, rec. 6321/2020. Sentencia magníficamente analizada en este foro por  Antón Beiras Cal.^[1]

En este artículo traigo otro pronunciamiento de gran relevancia para todos aquellos operadores jurídicos que nos dedicamos al procedimiento tributario. En esta ocasión el Tribunal se ha pronunciado en su sentencia de 7 de marzo de 2023, rec. 3742/2021 sobre la siguiente cuestión:

Fue noticia en la prensa de Madrid el auto de la Audiencia Provincial de 27 de febrero que desestimaba todos los delitos por los que el diplomático Don Iñigo Ramírez de Haro Valdés interpusiera una querella contra su hermano Fernando, marido de Doña Esperanza Aguirre. Entre otros delitos se ventilaba el delito fiscal por el Impuesto sobre Sucesiones del que podría ser responsable el consorte de la expresidenta de la Comunidad de Madrid, por la adquisición lucrativa del retrato de Goya al antecesor y aristócrata Don Valentín Belvis de Moncada y Pizarro.

Goya fue un maestro de la pintura universal y la mejor prueba es que sique retratando a la España oscura que tanto amó 195 años después de su muerte.

El 11 de septiembre de 1973 las tropas del general Pinochet bombardearon el Palacio de la Moneda, palacio presidencial ocupado entonces por el Presidente Allende. Consciente del triunfo del golpe de estado, Allende ordenó a su asesor político, un joven abogado español, abandonar el palacio y salvar su vida. El joven se negó y Allende, metralleta en mano, le espetó que alguien tenía que contarle al mundo lo sucedido, y por tanto él tenía que huir.

Años más tarde ese joven abogado se especializó en delitos de lesa humanidad dirigiendo múltiples procesos internacionales contra autócratas de todos los colores, por lo que en el año 1999 recibió en el Parlamento de Suecia el llamado Premio Nobel Alternativo concedido desde 1980 por la Right Livelihood Awards Foundation.

Yo había leído algo de la biografía de Joan Garcés cuando recibí su llamada en la condición de abogado de Íñigo Ramírez, quien había interpuesto esa querella por apropiación indebida por su hermano de un retrato realizado por Francisco de Goya de su ascendiente familiar. Me requería para que interviniera en el proceso como perito tributarista para determinar si, además de los delitos de naturaleza privada, también se habría cometido el delito fiscal en relación a la adquisición de dicho cuadro.

Las categorías esenciales del orden jurídico-tributario están experimentando en la actualidad una ostensible degradación. Ocurre con los sujetos tributarios, a los que dedicaremos una próxima entrada en Taxlandia. Y acontece, de modo especial, en relación con los instrumentos antielusivos en manos de la Administración. Tales instrumentos han sido barridos por el tsunami del nuevo orden internacional proclamado por la OCDE y por su soft law. La idea de planificación fiscal agresiva ha desplazado las clásicas categorías de elusión, simulación o fraude de ley, que se han ido convirtiendo en conceptos dúctiles. Y en el terreno de lo comparado se está produciendo una estandarización de los instrumentos antiabuso en torno a modelos que atienden a la sustancia y a la realidad económica de las operaciones.

Los instrumentos antielusivos contenidos en la Ley General Tributaria, singularmente la simulación del artículo 16 y el conflicto en la aplicación de la norma tributaria del artículo 15, corren el riesgo de contagiarse de este proceso de licuado (en el sentido baumaniano del término) de las categorías fundamentales. Sin embargo, una jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, encarnada en las sentencias de 2 y 22 de julio de 2020 (recursos de casación 1429/2018 y 1432/2018), ha permitido reivindicar un anclaje conceptual de las medidas contra el abuso contempladas en la ley codificadora mediante la proclamación de la no intercambiabilidad de las potestades de calificación, conflicto y simulación, reguladas en los artículos 13, 15 y 16 de la Ley General Tributaria.

Esta doctrina ha vuelto a la actualidad a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo 234/2023 de 23 de febrero de 2023 (nº de recurso 5730/2021) relativa a uno de los problemas tributarios más actuales del ámbito futbolístico.