“Nadie es como otro. Ni mejor ni peor.
Es otro. Y si dos están de acuerdo
es por un malentendido”.

 J.P. SARTRE.

A propósito del Auto de Interés Casacional del Tribunal Supremo de 29 septiembre 2022, rec. 1619/22, Pte.: Excmo. Sr. Merino Jara.

No me duelen prendas por reconocer que siempre me chocó la nominación de sujetos “pasivos” precisamente a aquellos que llevaban el peso obligacional en la relación sentimental tributaria. Y es que el amor incondicionalmente dulce, el sexo salvaje o el fraternal allegamiento de recursos a la Caja Común representan, todas ellas, válidas motivaciones para financiar el Bienestar Público. Elijan ustedes la que más les provoque.

Sin embargo, si a la paradoja anterior le pasamos el filtro de los anteojos del “tributarista circular”, la cosa ya se pone más seria, orillando la macabra anécdota y tropezando, nuevamente, sobre la misma piedra: la fiscalidad del depósito de residuos (impuesto estatal sobre depósito de residuos en vertederos normado por la Ley nº 7/2022, de 8 de Abril^[1]).

Por consiguiente, en el presente post voy a varar la atención en los pagadores de este impuesto y los problemas y soluciones al respecto que ya conocemos (o deberíamos conocer).

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A) La inanición del Tribunal Supremo.

La Ley Orgánica 7/2015 introdujo un nuevo modelo de casación en el orden contencioso-administrativo con el fin de impulsar el papel del Tribunal Supremo como órgano superior de la jurisdicción ordinaria, encargado de armonizar los criterios jurisprudenciales dispersos y discrepantes de los tribunales y jueces de instancia. Con la reforma se trataba, tal y como la citada Ley indicó en su Preámbulo, de reforzar el recurso de casación en cuanto instrumento procesal por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho, al tiempo que de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.

Siempre he tenido la impresión de que entre las solemnes declaraciones de derechos del universo constitucional y la realidad sobre la que discurre la vida cotidiana de las instituciones hay un enorme trecho, un gran vacío en el que aquellas proclamas pierden toda su energía para llegar sin vigor a su destino, que no es otro que proteger las garantías ciudadanas frente a la actuación de los poderes públicos. Y creo que no es un fenómeno natural, la “mano del Poder” no le resulta ajena; interviene -o se hace ausente- con el fin de debilitar las estructuras que tienen encomendado el papel de servir de cancerberos de aquellas garantías, rompiendo el equilibrio de fuerzas y de poderes sobre el que se asienta nuestro sistema de convivencia.

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En los últimos años se han desarrollado diversos proyectos basados en la inteligencia artificial por parte de las Administraciones tributarias. Estamos inmersos en un proceso necesario de cambio de enfoque para pasar de una Administración tributaria que controla a una Administración que facilita el cumplimiento por parte de los ciudadanos de sus obligaciones tributarias. Ciertamente esta idea la ha incorporado ya en los dos últimos años la Agencia Estatal de Administración Tributaria en su Plan Anual de Control Tributario y Aduanero a partir de la implantación de estrategias y técnicas basadas en el enfoque behavioural insights, modelo introducido por primera vez por la Administración tributaria de Australia que pretende una mejor comprensión del comportamiento del contribuyente para favorecer la mejora del cumplimiento espontáneo de sus obligaciones.

No voy a ocuparme en esta entrada de nuestro querido blog de los avances que se han producido en la utilización de la inteligencia artificial tanto en el ámbito de la información como en la asistencia por parte de la AEAT (como por ejemplo el uso del machine learning para reducir errores o los asistentes virtuales del IVA y del SII que son magníficas herramientas de asistencia al contribuyente y a los asesores fiscales), sino que me voy a centrar en otro ámbito distinto, concretamente el de la justicia predictiva, en el que se vienen desarrollando iniciativas en diversos países que podrían ser valoradas y tenidas en cuenta por el legislador español para predecir futuras decisiones judiciales en relación con un caso determinado, reforzando así los derechos de los contribuyentes.

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Según la AIReF (2020) en su evaluación de los incentivos fiscales a la I+D+i, en España el reducido nivel de aplicación efectiva de estos incentivos en términos comparados contrasta con su elevada generosidad teórica, que es, según la OCDE, de las mayores entre las economías avanzadas. Entre las causas de esta brecha se sitúan los requerimientos excesivamente gravosos para la certificación de gasto en I+D+i fiscalmente deducible, los límites establecidos a las deducciones, la insuficiencia de cuota y, sobre todo, la inseguridad jurídica que acompaña al sistema de incentivos.

A su vez, la falta de estabilidad es otro de los principales factores que reducen la eficacia de los incentivos fiscales a la innovación, debido a que este tipo de inversiones, por su naturaleza, requieren de horizontes a largo plazo y las decisiones son difíciles de revertir una vez acometidas. Por todo ello, es importante que los policy makers establezcan un entorno favorable que apoye este tipo de prácticas, evitando actuar como palancas a la innovación.

No nos habíamos recuperado todavía del sobresalto provocado por el cambio de criterio de la DGT recogido en las dos consultas de fecha 24.06.2022 (V1510-22 y V1511-22) sobre la aplicación temporal de algunas deducciones en el IS, cuando la Audiencia Nacional nos vuelve a recordar que “nada es para siempre”, alterando su doctrina en torno a la deducción por la realización de actividades de innovación tecnológica, contribuyendo de esta forma a la entropía que gobierna en los últimos tiempos el comportamiento de los órganos encargados de la aplicación de los tributos en torno a la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

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La adaptación de los esquemas impositivos internacionales al fenómeno de la digitalización es uno de los grandes desafíos de la fiscalidad de nuestros tiempos y, sin lugar a dudas, el gran trending topic de la tributación de hoy día. Son buena muestra de ello el Pilar Uno y Pilar Dos del Marco Inclusivo de la OCDE (a los que hemos dedicado nuestra entrada en Taxlandia, “La revolución ma non troppo de la fiscalidad internacional”, del 20 de septiembre de 2022).

Los cambios en la fiscalidad global de la mano de la economía digital se centran principalmente en un nuevo reparto de los taxing rights o poder de gravar los beneficios de las multinacionales que operan en el ámbito digital, bien generando valor con la captación y tráfico de datos, bien intermediando en las relaciones económicas o sociales de los usuarios o bien obteniendo beneficios con publicidad on line. Esto es, la comunidad internacional, bajo los auspicios de la OCDE, está centrando sus esfuerzos en la imposición directa de la renta de las multinacionales digitales, aunque tal renta se calcule de manera peculiar, como ocurre con el profit split del beneficio residual en el Pilar Uno.

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El pasado 8 de diciembre de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), conoció de la cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal Constitucional Belga^[1] en relación con el litigio planteado por el Colegio de Abogados Flamencos, la Belgian Association of Tax Lawyers y tres abogados independientes.

En dicho recurso, la parte demandante impugnaba la normativa interna belga aprobada para dar cumplimiento a las exigencias introducidas por la Directiva 2018/822^[2], también conocida como DAC 6.

Recordemos que la DAC 6 introdujo la obligación de comunicar por parte de los intermediarios a las autoridades fiscales, de aquellos mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva en que participen. De acuerdo con esta Directiva, quedan sometidos a la obligación de comunicación todos aquellos que participen en la concepción, comercialización, organización, gestión de la ejecución o quienes presenten asistencia o asesoramiento a tales efectos, pudiendo quedar incluidos los abogados con la salvaguarda del secreto profesional.

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