Nunca se hablará lo suficiente del enorme logro que ha supuesto en la evolución del Derecho Público el llamado Derecho de la Unión Europea (otrora Derecho Comunitario). Incluso, con cierto riesgo de hipérbole, podríamos afirmar que el Derecho de la Unión supuso un salto cualitativo semejante a lo que significaron, en otros ámbitos, la invención de la máquina de vapor, el descubrimiento de la penicilina o la definición de la secuencia del ADN.

Como decía Hallstein, la Unión Europea es una comunidad de derecho, que carece de las notas tradicionales de soberanía de los Estados y cuya fuerza radica, casi en exclusiva, en el poder de lo jurídico. El derecho europeo es, por tanto, la esencia de la Unión Europea. Se trata de un orden jurídico supranacional que no internacional, que no dispone de Administración propia para su aplicación (el Derecho de la Unión Europea es aplicado por las administraciones de los Estados miembros) pero cuya primacía está garantizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que todos los jueces y tribunales de los países miembros son jueces de lo comunitario por la vía de la cuestión prejudicial. Además, dicha primacía se refuerza por la labor técnica desarrollada por la Comisión.

La compraventa de oro y otros metales preciosos ha sido objeto de continuo debate. En el artículo publicado en este foro por quien suscribe el pasado 25 de junio de 2019, ya fue objeto de comentario la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que conocía de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con la tributación de la compraventa a particulares de oro y demás metales preciosos por empresas dedicadas a su comercialización.

Haciendo un breve repaso del estado de la cuestión a lo largo de los años, cabe remarcar que....

Una actuación administrativa a doble cara, siempre favorable a la Administración, pues se exige el importe de la cuota indebidamente repercutida sin proceder a la devolución de lo ingresado

El Tribunal Supremo ratifica y expande a cualquier tributo su doctrina, la que con fundamento en el principio de proscripción del enriquecimiento injustificado, obliga a la Administración regularizar aquellas obligaciones tributarias o hechos imponibles o incluso contribuyentes que, con motivo de la comprobación y liquidación de un tributo, resultan en cantidades a devolver por la Administración tributaria.

En sus recientes Sentencias recaídas en recursos de casación de fecha 13 de noviembre (Rec. Cas. 1675/2018), 25 de setiembre (Rec. Cas. 4786/2017) y 10 de octubre (Rec. Cas. 4809/2017 y 4153/2017), el Tribunal Supremo le manda un severo reproche a la Agencia Tributaria por su costumbre de regularizar las cuotas positivas (a ingresar) olvidándose de las negativas (a devolver) que resultan conexas con la regularización impuesta.

En los últimos meses se ha detectado un incremento considerable en el número de donaciones de dinero aprovechando que para el donante no tienen consecuencias fiscales y que el donatario puede beneficiarse de las bonificaciones o las escalas específicas establecidas al efecto en algunas Comunidades Autónomas.

Los datos son especialmente llamativos en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía que ha sido la última en regular, por Decreto-ley y con efectos desde el 11 de abril de 2019, una bonificación del 99% de la cuota derivada de adquisiciones inter vivos para contribuyentes incluidos en los Grupos I y II para las donaciones cuyo objeto sea metálico y para la que se exige únicamente la formalización en escritura pública y que el origen de los fondos esté justificado (la justificación puede consistir por ejemplo en un extracto de cuenta corriente que acredita que procede del ahorro, una escritura pública por la que previamente se vendió un inmueble o la acreditación de la procedencia de los fondos de una adquisición hereditaria anterior).

A mis alumnos les digo que la economía de opción se define como la acomodación de la actuación jurídica del obligado tributario a la forma que resulte menos gravosa de entre las posibles que ofrece el ordenamiento jurídico, es decir, “constituye la expresión de libertad privada de elegir entre negocios jurídicos y formas jurídicas adecuadas, buscando la menor incidencia del ordenamiento tributario, generando un ahorro tributario, y ello incluso con fundamento último en la intangibilidad de la esfera personal y patrimonial del individuo con apoyo del respeto a los derechos de la personalidad” (STSJ de Navarra del 11 de junio de 2001 y STS 28 de junio de 2006). La economía de opción no es más que una planificación fiscal, perfectamente lícita, de absoluta libertad entre las alternativas posibles. Sin embargo, vivimos una época en que, para la Administración Tributaria, todo es opción a efectos de lo dispuesto en el artículo 119.2 Ley 58/2003, LGT (opción que una vez ejercida, petrifica como la mirada de Medusa), y por el contrario, nada es economía de opción, ya que todo lo que suponga un ahorro fiscal es planificación fiscal “agresiva”.

Antes de ponerme a escribir estas líneas releía la última entrada de César García Novoa sobre la “emulsión imposible”, que describe magistralmente cómo la Administración Tributaria acude, cada día con más frecuencia, a figuras para combatir, con más o menos virulencia, situaciones que en otro tiempo cualquier operador jurídico no hubiera dudado en calificar como de economía de opción.

La reciente y mediática sentencia de Xabi Alonso, refleja un caso típico de lo que estamos hablando.

Como es sabido, la Administración tributaria dispone en nuestro ordenamiento de dos cláusulas generales antielusivas, denominadas GAAR en el trending internacionalista post-BEPS. Por un lado, puede acudir al conflicto en la aplicación de la norma (artículo 15 de la Ley General Tributaria). Por otro, cuenta con la simulación del artículo 16. También es de sobra conocido que en los últimos tiempos ha tenido cierta tendencia a aplicar esta última.

Y como también se sabe, aunque es algo que se soslaya con demasiada habitualidad, la simulación requiere desentrañar la verdadera causa negocial, frente a la apariencia generada por el negocio simulado. Así, cuando la simulación es relativa, el negocio realmente realizado será el negocio disimulado. Por ello, los distintos ordenamientos han ideado diversas técnicas frente a las operaciones simuladas, todas ellas orientadas a hacer prevalecer la realidad frente a la apariencia. Desde soluciones legales como la del parágrafo 117 del Bürgerliches Gesetzbuch alemán, que dispone que en los casos de simulación, (Scheingeschäft), se tomará en consideración el negocio disimulado (verdeckte Geschäft).  Hasta la doctrina anglosajona del levantamiento del velo (to lift the veil), que permite penetrar en la realidad subyacente de una persona jurídica – disregard of legal entity -  en el supuesto de abuso de utilización de la figura societaria con ausencia de causa. En todo estos casos, se hace prevalecer una realidad jurídica frente a otra realidad jurídica (la simulada o aparentada).