El pasado 1 de julio, el Tribunal Supremo dictó un interesantísimo Auto cuyo contenido ha pasado desapercibido. Me refiero al tan manido Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), coloquialmente conocido como “plusvalía municipal” o “arbitrio de plusvalía”. El desinterés por el mismo puede obedecer a que responde a un tema aparentemente resuelto: la constitucionalidad del citado tributo. Pero su contenido, y esta es la novedad, incluye fundamentos de derecho nuevos que exceden del propio ámbito del impuesto, y que vienen de la mano de la inspirada pluma de su ponente, Angel Aguallo Avilés, a quién muchos recordamos por la Sentencia MAHOU y sus amplias y transversales consecuencias.

Me estoy refiriendo, en concreto, al Fundamento de Derecho Tercero que bajo la rúbrica “la interdicción de confiscatoriedad como creación del derecho de propiedad (art. 33 CE) en el ámbito tributario. La necesaria observancia del principio de proporcionalidad y la prohibición de “carga fiscal excesiva” derivada del Artículo 1 del Protocolo Nº 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, profundiza magistralmente sobre el derecho a la propiedad privada y el principio de confiscatoriedad como límite que la Constitución (en adelante, CE) establece con relación al sistema tributario en la medida en que de su aplicación se derive una “carga fiscal excesiva”.

Hay cosas que aun siendo esperadas no dejan de sorprender.  Una de ellas, de la que se venía hablando en los últimos meses, es la referida a un cambio en la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea rechazando la legitimidad de los tribunales económico-administrativos para plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo. Finalmente, el pasado 1 de octubre, en relación con el Asunto C-274/14, Banco de Santander, el Abogado General Gerard Hogan puso de manifiesto su criterio contrario a reconocer, como se venía haciendo hasta ahora, que los tribunales económico-administrativos puedan elevar cuestiones prejudiciales ente el Tribunal de Justicia, pues no tendrían la condición de órganos jurisdiccionales en los términos que exige el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Lo que supondría, de confirmar el máximo órgano judicial europeo este criterio, que los tribunales económico-administrativos cesarían en su función de garantes de la primacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea. Y que los mismos se limitarían al control de legalidad de los actos administrativo-tributarios.

No es la primera vez que un abogado general se opone a que los tribunales administrativos planteen cuestiones prejudiciales. En los asuntos acumulados C-110/11998 a C-147/98 de la sentencia Gabalfrisa que afectó a la deducibilidad del IVA soportado antes del inicio de la actividad, el Abogado General Saggio rechazó la posibilidad de que un tribunal económico-administrativo, en concreto el TEAR de Cataluña, elevase cuestión prejudicial. Sin embargo, la sentencia fue muy clara a la hora de pronunciarse en sentido opuesto.

La tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de operaciones inmobiliarias es un tema que siempre ha sido altamente controvertido, sobre todo en materia de urbanización de terrenos tras los años del boom inmobiliario.

En esta entrada del blog me gustaría hacer una radiografía a la actual tributación de la transmisión de terrenos en curso de urbanización.

En las compraventas de terrenos, urbanizados o en curso de urbanización, los empresarios suelen buscar, que la transmisión de los terrenos quede sujeta a IVA para beneficiarse de la neutralidad del Impuesto. De lo contrario, esto es, si la operación no estuviese sujeta a IVA o sujeta y exenta, la Administración autonómica procedería a liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Para realizar el “test de sujeción y no exención a IVA”, se debe entrar a analizar dos elementos clave:

1. Que el transmitente sea sujeto pasivo de IVA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, y que
2. Que el terreno que se transmita esté urbanizado o en curso de urbanización.

Hasta aquí parece sencillo que con el cumplimiento de estos dos elementos la transmisión del terreno esté sujeta y no exenta de IVA. Ahora bien, partiendo de estas premisas la casuística que puede llegar a darse es de todo tipo, lo que ha supuesto más de un quebradero de cabeza tanto a la Administración tributaria como a los contribuyentes.

Así mismo. Como suena. Como el agua y los alimentos en la Victoria, la nao de Juan Sebastián  Elcano, cuya gesta conmemoramos días pasados.

No es la primera vez que afirma la pérdida sobrevenida de la condición de empresario por el transcurso del tiempo. Ya lo había dicho en su resolución de 28/9/2005. Yo fui colaborador necesario de aquella Resolución. Se trataba de una sociedad con un único activo, unos solares en curso de urbanización en el plan parcial Bouza Sur en Vigo. La sociedad, después de llevar 6 años intentando completar su urbanización, se agotó financieramente y transmitió el terreno a otra promotora con más posibles.

La Administración liquidó el IVA por esa operación y yo reclamé al TEAC esa liquidación, por ser una operación no sujeta al ser la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial (art. 7 LIVA). Para mi sorpresa el TEAC tiró de oficio y de principio inquisitivo y me estimó la reclamación por un motivo distinto: mis clientes habían perdido la condición de empresarios por el transcurso del tiempo. Nunca vencer en un pleito me causó tal turbación. Pero no me inquietó en exceso porque entonces pensé que sería un verso suelto. 

Pero ahora no lo es...

Como abogados y asesores fiscales sabemos que los asuntos con nuestros clientes no terminan con una resolución o sentencia total o parcialmente estimatoria de nuestras pretensiones. Una vez tenemos el acto por el que la Administración o los Tribunales nos dan la razón, todavía no podemos respirar tranquilos. Falta la ejecución del acto.

Esta ejecución de las resoluciones puede complicarse -y mucho- llegando incluso a tener que explicarle al cliente que aunque hayamos ganado a la batalla a la Administración tributaria, la guerra todavía no ha acabado.

Pensemos, por ejemplo, en un supuesto no tan extraño donde interpongamos una reclamación económico-administrativa y el Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) estime parcialmente nuestras pretensiones y anule el acto administrativo impugnado. Pero nosotros, no estando conformes con esa estimación parcial, decidamos recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Una vez aterriza el recurso en manos del Tribunal Superior de Justicia, éste desestima totalmente nuestras pretensiones, confirmando de facto la resolución del TEAR.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización introdujo con efectos del 1 de enero de 2014 el régimen especial del criterio de caja en el IVA, dando así respuesta a una demanda histórica del colectivo de autónomos y a las peticiones que formulamos desde la doctrina y recogidas en una serie de trabajos que publicamos hace ya diez años. En esencia este régimen especial optativo permite a los sujetos pasivos con volumen de operaciones durante el año natural anterior inferior a 2.000.000 euros y pagos en efectivo a un mismo destinatario no superiores a 100.000 euros retrasar el ingreso del IVA repercutido hasta el momento del cobro total o parcial de las facturas. Además, como es sabido, en este régimen los sujetos pasivos no podrán deducir el IVA soportado en sus adquisiciones hasta el momento en que efectúen el pago a sus proveedores (criterio de caja doble).

Hasta aquí en principio todo pintaba bien pues con este régimen quedarían resueltos los problemas de tesorería que se planteaban para los empresarios o profesionales que debían ingresar el IVA de sus entregas de bienes o prestaciones de servicios con independencia de si habían o no cobrado.