Hoy me ocuparé de un tema que parecía resuelto en la LGT y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La situación es la siguiente: el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía anula en Resolución de 31 de mayo de 2019 la liquidación practicada por la Administración tributaria y el procedimiento de comprobación de valores en que se sustenta por falta de motivación, concretamente por considerar que el dictamen pericial efectuado por el funcionario del servicio de valoración en relación con una donación de participaciones sociales no está suficientemente motivado y ordena la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo el defecto formal.

Hasta aquí todo normal. El problema viene cuando a la hora de ver qué plazo le resta a la Administración para tramitar el procedimiento retrotraído nos damos cuenta que sorprendentemente vuelve a disponer de un plazo de seis meses como si se pusiera en marcha un procedimiento nuevo, porque el dictamen pericial está fechado antes del inicio del procedimiento de comprobación.

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Varios autos del TS ponen en duda que se pueda notificar el inicio de expediente sancionador antes de notificar la liquidación.

La Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de  los Contribuyentes, también llamado Estatuto del Contribuyente, supuso un avance y cambio radical en muchos aspectos. Uno de ellos, fue la proclamación del expediente sancionador como un procedimiento distinto e independiente del procedimiento de liquidación.

“En el capítulo VII se consagra la presunción de buena fe y se prevé la separación entre el procedimiento sancionador y el de comprobación e investigación” decía su Exposición de Motivos.

Recuerdo que unos años antes, las actas se rellenaban en máquina de escribir con papel de calco para la copia y además de la propuesta de liquidación también contenía la propuesta de sanción (todo ello en un folio por delante y por detrás).

El automatismo en la imposición de sanciones fue objeto de reproches judiciales, desde hace años, provocando una oleada de incontables anulaciones por ausencia de motivación de la culpabilidad.

Ahora la oleada, puede ser un tsunami.

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El pasado 1 de julio, el Tribunal Supremo dictó un interesantísimo Auto cuyo contenido ha pasado desapercibido. Me refiero al tan manido Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), coloquialmente conocido como “plusvalía municipal” o “arbitrio de plusvalía”. El desinterés por el mismo puede obedecer a que responde a un tema aparentemente resuelto: la constitucionalidad del citado tributo. Pero su contenido, y esta es la novedad, incluye fundamentos de derecho nuevos que exceden del propio ámbito del impuesto, y que vienen de la mano de la inspirada pluma de su ponente, Angel Aguallo Avilés, a quién muchos recordamos por la Sentencia MAHOU y sus amplias y transversales consecuencias.

Me estoy refiriendo, en concreto, al Fundamento de Derecho Tercero que bajo la rúbrica “la interdicción de confiscatoriedad como creación del derecho de propiedad (art. 33 CE) en el ámbito tributario. La necesaria observancia del principio de proporcionalidad y la prohibición de “carga fiscal excesiva” derivada del Artículo 1 del Protocolo Nº 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, profundiza magistralmente sobre el derecho a la propiedad privada y el principio de confiscatoriedad como límite que la Constitución (en adelante, CE) establece con relación al sistema tributario en la medida en que de su aplicación se derive una “carga fiscal excesiva”.

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Hay cosas que aun siendo esperadas no dejan de sorprender.  Una de ellas, de la que se venía hablando en los últimos meses, es la referida a un cambio en la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea rechazando la legitimidad de los tribunales económico-administrativos para plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo. Finalmente, el pasado 1 de octubre, en relación con el Asunto C-274/14, Banco de Santander, el Abogado General Gerard Hogan puso de manifiesto su criterio contrario a reconocer, como se venía haciendo hasta ahora, que los tribunales económico-administrativos puedan elevar cuestiones prejudiciales ente el Tribunal de Justicia, pues no tendrían la condición de órganos jurisdiccionales en los términos que exige el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Lo que supondría, de confirmar el máximo órgano judicial europeo este criterio, que los tribunales económico-administrativos cesarían en su función de garantes de la primacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea. Y que los mismos se limitarían al control de legalidad de los actos administrativo-tributarios.

No es la primera vez que un abogado general se opone a que los tribunales administrativos planteen cuestiones prejudiciales. En los asuntos acumulados C-110/11998 a C-147/98 de la sentencia Gabalfrisa que afectó a la deducibilidad del IVA soportado antes del inicio de la actividad, el Abogado General Saggio rechazó la posibilidad de que un tribunal económico-administrativo, en concreto el TEAR de Cataluña, elevase cuestión prejudicial. Sin embargo, la sentencia fue muy clara a la hora de pronunciarse en sentido opuesto.

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La tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de operaciones inmobiliarias es un tema que siempre ha sido altamente controvertido, sobre todo en materia de urbanización de terrenos tras los años del boom inmobiliario.

En esta entrada del blog me gustaría hacer una radiografía a la actual tributación de la transmisión de terrenos en curso de urbanización.

En las compraventas de terrenos, urbanizados o en curso de urbanización, los empresarios suelen buscar, que la transmisión de los terrenos quede sujeta a IVA para beneficiarse de la neutralidad del Impuesto. De lo contrario, esto es, si la operación no estuviese sujeta a IVA o sujeta y exenta, la Administración autonómica procedería a liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Para realizar el “test de sujeción y no exención a IVA”, se debe entrar a analizar dos elementos clave:

1. Que el transmitente sea sujeto pasivo de IVA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, y que
2. Que el terreno que se transmita esté urbanizado o en curso de urbanización.

Hasta aquí parece sencillo que con el cumplimiento de estos dos elementos la transmisión del terreno esté sujeta y no exenta de IVA. Ahora bien, partiendo de estas premisas la casuística que puede llegar a darse es de todo tipo, lo que ha supuesto más de un quebradero de cabeza tanto a la Administración tributaria como a los contribuyentes.

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Así mismo. Como suena. Como el agua y los alimentos en la Victoria, la nao de Juan Sebastián  Elcano, cuya gesta conmemoramos días pasados.

No es la primera vez que afirma la pérdida sobrevenida de la condición de empresario por el transcurso del tiempo. Ya lo había dicho en su resolución de 28/9/2005. Yo fui colaborador necesario de aquella Resolución. Se trataba de una sociedad con un único activo, unos solares en curso de urbanización en el plan parcial Bouza Sur en Vigo. La sociedad, después de llevar 6 años intentando completar su urbanización, se agotó financieramente y transmitió el terreno a otra promotora con más posibles.

La Administración liquidó el IVA por esa operación y yo reclamé al TEAC esa liquidación, por ser una operación no sujeta al ser la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial (art. 7 LIVA). Para mi sorpresa el TEAC tiró de oficio y de principio inquisitivo y me estimó la reclamación por un motivo distinto: mis clientes habían perdido la condición de empresarios por el transcurso del tiempo. Nunca vencer en un pleito me causó tal turbación. Pero no me inquietó en exceso porque entonces pensé que sería un verso suelto. 

Pero ahora no lo es...

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