En estos últimos 10 días han sido noticia el revuelo organizado en las asociaciones empresariales y de asesores fiscales a cuenta de las cartas enviadas a empresarios y el anuncio del 6 de junio pasado de que de la Comisión Europea ha decidido llevar al Reino de España al Tribunal de Justicia de la UE por imponer sanciones desproporcionadas a los contribuyentes españoles por no notificar los activos poseídos en otros Estados miembros de la UE y del EEE.

Ambas noticias me han suscitado reflexiones e incluso emociones encontradas. A propósito de las cartas los gremios empresariales y las asociaciones de asesores han urgido a la AEAT al cese inmediato del envío de estas por su contenido amenazante y coactivo. Las cartas, en síntesis, se dirigen a aquellos empresarios que presentan ratios de rentabilidad y contribución muy alejados de la media de sus sectores. Les recuerdan que la Agencia tiene datos de sus entradas en cuentas corrientes, de su rentabilidad atípica y de que por ello pueden ser seleccionados en el plan de inspección tributaria.

En algunos casos, la tacha va más allá de criticar la forma y alcanza el fondo. Así a mi buen amigo y presidente de la AEDAF, José Ignacio Alemany le parece "muy preocupante" la "forma amenazante" de las cartas, pero también el fondo: "Caminamos hacia un modelo en el que la AEAT va a obligar a tributar según la supuesta media del sector" (Expansión 5 jun. 2019). Con franqueza discrepo frontalmente.

 En julio de 2001 se publicó el Informe de la Comisión para el estudio y propuesta de medidas para la reforma de la Ley General Tributaria, que había sido constituida un año antes. En la parte final de dicho Informe se analizaba con enorme acierto y por primera vez en un Informe oficial la posibilidad de introducir en nuestro ordenamiento sistemas alternativos de resolución de conflictos (diferentes de los judiciales), con especial referencia al arbitraje y a la conciliación judicial o ante los Tribunales Económico-Administrativos. Dieciocho años después aún no contamos en España con ninguno de estos mecanismos, lo que contrasta llamativamente con la situación en otros países donde el arbitraje, instrumento en el que me centraré en esta entrada, está contribuyendo de forma notable a la reducción de la litigiosidad.

En el precitado Informe la Comisión, integrada por prestigiosos tributaristas, se pronunció mayoritariamente a favor de la introducción de un sistema de arbitraje tributario básicamente por la necesidad de una cierta celeridad en la resolución de los conflictos tributarios. Es por todos conocido la lentitud que padecen los contribuyentes en la resolución de las reclamaciones económico-administrativas y en la vía contencioso-administrativa, sin duda motivada fundamentalmente por la acumulación de asuntos pendientes. Con el fin de tratar de resolver este problema, que ciertamente no tiene fácil solución como allí se reconocía, se proponía como primera alternativa y bajo la denominación impropia de arbitraje –pues no intervenían árbitros externos a las partes--, una suerte de recurso administrativo atípico encomendado a órganos administrativos especializados funcionalmente independientes de la Administración y de carácter obligatorio para determinadas cuestiones, algunas de ellas limitadas por razón de su cuantía (si bien algunos miembros pusieron de relieve la imposibilidad constitucional de limitar el arbitraje por razón de la cuantía).

En mayo de 2017 el Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2017 determinaba que, el Impuesto sobre el Incremento del Valor del Terreno de Naturaleza Urbana (IIVTNU) era – en algunos casos- contrario al Texto Constitucional. Concretamente, la configuración del IIVTNU podía resultar contraria al principio de capacidad económica regulada en el artículo 31 CE para aquellos supuestos en los que se sometiese a gravamen situaciones inexpresivas de capacidad económica, por no permitir al sujeto pasivo del impuesto demostrar que no había existido un aumento del valor del Terreno con ocasión de su transmisión.

El Tribunal Constitucional, en esta sentencia que ahora sabemos que pretendía –al menos supuestamente- la nulidad parcial del impuesto, se determinaba que:

“Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).”

 El Capítulo XIII de la vigente Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades mantiene el régimen especial de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) que aparecen reguladas en los artículos 107 y 108. Estas entidades, conocidas como las holding españolas, tienen innegables ventajas como instrumentos para configurar estructuras de planificación fiscal. En especial, se vienen utilizando como plataformas de inversión. Inversionistas y fondos de private equity, singularmente norteamericanos y chinos, vienen utilizando a España como base para penetrar mediantes filiales en mercados exteriores. Y de manera muy especial, las ETVE se están empleando para invertir en Latinoamérica. 

Aunque las ETVE se han concebido inicialmente como un mecanismo para evitar la doble imposición internacional de dividendos, el verdadero espíritu que las inspira es idéntico al de otras holding que existen en varios países de la Unión Europea. Especialmente las holding de Luxemburgo y las BV holandesas, muy utilizadas en estructuras clásicas como la ruta de las Antilllas o el sándwich holandés. Pero también las entidades holding de países como Suecia o Dinamarca. Todas ellas son instrumentos para concentrar la inversión exterior desde esos Estados. Y, en todas, el objeto social es la gestión de acciones y participaciones de sociedades residentes en el exterior que realicen una actividad económica, cumpliendo determinados porcentajes mínimos de participación (en España, 5 % de las participadas y desde el 1 de enero de 2015, en caso de no tener esta participación una inversión mínima de 20 millones de euros, frente a los 6 millones que se exigían con anterioridad).

La semana pasada se celebró en Albacete el XV Congreso Tributario_[1], organizado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), al que tuve la suerte de acudir como público y el honor de participar como ponente_[2].

Se trata de un Congreso al que acude un buen número de jueces de magistrados y jueces destinados en Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo y otro tanto de asesores fiscales, todos ellos en constante contacto con la realidad tributaria española, debatiendo sobre los problemas actuales del “sistema” (ejem) tributario.

Un foro en el que las mesas estudian los problemas desde diversos puntos de vista, ya que se suele organizar del modo que un moderador distribuye el tiempo y los temas entre varios ponentes de diversa procedencia, normalmente un juez, un asesor de la “calle” y/o de la Universidad y la AEAT, de modo que los problemas se analizan desde todos los puntos de vista posibles, y ello lo notan y aplauden los congresistas ya que la realidad se observa de forma poliédrica, ayudando a entender y resolver los problemas. Además es un lugar en el que los congresistas son ponentes, ya que tienen reservado un tiempo para introducir otros temas o preguntas con lo que el formato, es simplemente el mejor para el estudio de una cuestión.

Soy un auténtico fan de este tipo de foros, aunque no soy el único, ya que el lleno está todos los años garantizado. Este año se ha saldado con otro éxito, no ha sido una excepción, tanto en participación y asistencia como en el análisis de los problemas.

No; no me he vuelto loco. Pero sí he de reconocer que siento una enorme rabia “fiscal” por situaciones que ni comprendo ni comprenderé jamás.

Y la siento por lo inconscientes que somos de no poner fin a las graves consecuencias que para la economía tienen determinadas actuaciones de la Administración a quien, lo digo ya, no critico, porque no toda la culpa es suya; actuaciones que se resumen en un desincentivo a la empreneduría y a la nada fácil gesta de crear riqueza. Me estoy refiriendo a la insoportable inseguridad jurídica que paraliza decisiones e inversiones; al enorme retraso de nuestra justicia; a la falta de mecanismos de mediación y arbitraje; a nuestra inestabilidad legislativa; a nuestra más que deficiente calidad de las leyes; y a nuestra insoportable conflictividad tributaria.

En este contexto, cumplir la ley es tan difícil como conseguir un pleno en la quiniela. Es un tema de suerte; no de certeza.

El primer beneficiado de tal grado de inseguridad es la propia Administración que siempre encuentra una interpretación de la ley distinta a la del contribuyente pero más gravosa para él. Y claro, como a la Administración le asiste el principio de legalidad, el súbdito vasallo, que no es otro que el contribuyente, ha de iniciar un largo proceso de penitencia en los distintos y mal dotados tribunales para que, después de mucho tiempo, estos sentencien como mejor proceda en Derecho; sentencia que ya de nada sirve porque el propio transcurso del tiempo ha dejado en desuso aquel negocio en concreto.