Mucho se ha hablado en los últimos meses sobre la trascendencia fiscal de las sociedades instrumentales, a la luz de ciertos casos de personajes populares.  Vivimos en la época de lo que podríamos denominar derecho tributario de actualidad o de fiscalidad trending topic, donde es inevitable ocuparse, con una vana pretensión de insuflar racionalidad, de las cuestiones que los medios arrojan a la palestra de la actualidad, muchas veces sin el rigor mínimamente exigible. Fruto de la actualidad de este tema fue la reciente Nota de la Agencia Tributaria, del mes febrero pasado, que pretendía fijar la posición de la Administración en las inspecciones a este tipo de entidades.

Cuando se habla de sociedades interpuestas como equiparables a sociedades ficticias, es necesario recordar, en principio, que toda sociedad, en especial las de carácter mercantil, es ficticia, y por tanto, interpuesta entre la persona física y los terceros. La creación de una sociedad siempre es una interposición ficticia, en la medida en que supone el surgimiento de un ente con capacidad propia de actuar en Derecho y de concertar negocios, recayendo los efectos de tales negocios en la persona interpuesta. La esencia de la persona jurídica radica, precisamente, en la creación de un sujeto al que se atribuye una capacidad jurídica que el ordenamiento, por definición y por naturaleza, sólo debería reconocer a las personas físicas. Por tanto, decir sociedades ficticias constituye en realidad un pleonasmo.

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Desde la AEDAF (Asociación Española de Asesores Fiscales) llevamos años procurando que la Administración cumpla la Ley de Transparencia y publique las resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos Regionales (T.E.A.R.). Como el Tribunal Económico Administrativo Central (jefe orgánico de los anteriores) es renuente a su cumplimiento, en la web de la AEDAF hemos incorporado una base de datos de resoluciones de estos tribunales administrativos que alimentamos los propios asociados, en espera, de que las Administraciones revisoras empiecen a cumplir.

Es una exigencia de transparencia de las Administraciones Públicas, pero además reflejaría una magnífica imagen, ya que hay muchas resoluciones de TEAR que ponen en cintura a las Administraciones Tributarias. Y además es una excelente herramienta para los asesores fiscales, ya que establecen criterios desconocidos y beneficiosos para los contribuyentes.

Un ejemplo de ello, es la resolución del TEAR de la CV de 19 de enero de 2017 en el expediente 46/9353/2015. En él se examinaba una declaración de responsabilidad del artículo 42.2 LGT.

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El tema no es nuevo. En parte me referí a él en mi artículo del 18 de diciembre de 2018 titulado “Error de Derecho, IVA y neutralidad fiscal” e, indirectamente, en mi última colaboración. No obstante, creo que el tema es suficientemente importante como para profundizar en él.

Me refiero a la eficacia temporal de determinados criterios administrativos y judiciales de los que, de forma mayoritaria, se acepta con normalidad que su eficacia temporal se retrotrae a la fecha de entrada en vigor de la norma que se interpreta, excepción hecha, claro está, de los periodos impositivos prescritos.

La cuestión es más relevante, si cabe, en el ámbito tributario, dada la obligación que el contribuyente tiene de declarar los hechos con relevancia tributaria, de calificarlos, y de aplicar a los mismos la norma que en cada caso corresponde.

En este contexto, la interpretación es una tarea imprescindible por quienes han de aplicar la norma, en nuestro caso, el contribuyente y la Administración.

Sin embargo, se utiliza con demasiada ligereza el concepto de “interpretación” cuando en realidad, y en muchos casos, estamos ante una tarea previa, la “calificación jurídica”.

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En los últimos años las exposiciones de motivos de las Leyes tributarias aluden con frecuencia a la conveniencia de incrementar la seguridad jurídica y reducir la litigiosidad tributaria. Las cifras de reclamaciones presentadas ante los Tribunales Económico-Administrativos confirman que la conflictividad en materia tributaria es un problema serio en España. En la última Memoria de los Tribunales Económico-Administrativos publicada hasta la fecha, que es la de 2017 (mem_17.pdf), se puede leer que dichos Tribunales han dictado 209.617 Resoluciones, destacando por número de Resoluciones los Tribunales de Andalucía con 40.706, Comunidad Valenciana con 32.785 o Madrid con 30.012 respectivamente. Por su parte, en el Tribunal Económico-Administrativo Central entraron 7.611 reclamaciones y dictó 8.342 Resoluciones. En otras ocasiones he puesto de manifiesto la necesidad de publicar dichas Resoluciones en aras de la seguridad jurídica y lo reitero, pero también me gustaría en esta ocasión reconocer el esfuerzo que vienen realizando los Ponentes y el personal de apoyo de dichos órganos para hacer frente a esta elevadísima carga de trabajo.

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Ya se va acercando la campaña de la Renta 2018, que este año empieza en el mes de abril. Con ella, los contribuyentes piensan cómo van a declarar los rendimientos obtenidos en el ejercicio y qué beneficios fiscales les resultan aplicables.

Uno de los recogidos en la ley de renta, concretamente en su artículo 38, es el relativo a la exclusión de gravamen de las ganancias obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, cuando el importe obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en el plazo de dos años desde la fecha de la transmisión.

Pues bien, la exclusión de gravamen de la ganancia obtenida por la transmisión de la vivienda habitual por la compra de una nueva vivienda plantea serios problemas doctrinales y jurisprudenciales a la hora de entender cuándo se entiende producida la reinversión.

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Al parecer el Departamento de I+D+i de la AEAT está patentando un nuevo invento. Se trata de meter en regla de prorrata a los bares y cafeterías que arriendan sus servicios a un expendedor de labores de tabaco que instala una maquina en sus locales.  Así como suena. Un poco incrédulo recibí a un gestor administrativo alarmado que está especializado en establecimientos de hostelería. Le pedí las actuaciones escritas y me puse a estudiar el tema.

La venta de tabaco en los locales de hostelería, como negocios autorizados por el Comisionado para el Mercado de Tabacos para la venta mediante máquinas expendedoras,puede hacerse de dos formas:

a) Gestión directa por parte del empresario, que adquiere la máquina y la explota como titular de la misma.

b) Gestión delegada en un estancocon aprovisionamiento directo por parte del estanco,modelo que supone la eliminación de cualquier persona o empresa intermediaria.

El margen de la máquina es de 15 céntimos por cajetilla (+/- 4,5 euros/cajetilla). En consecuencia hay 15 céntimos en juego: o el hostelero se ocupa de comprar la máquina, pagar la tasa, pedir los permisos, comprar el tabaco, cargar la caja y hacer su arqueo y vender por cuenta propia con el objeto de ganar 15 céntimos por cajetilla, o por el contrario se conforma con 7,5 y delega en un estanco, quien costea el precio de la máquina, compra el tabaco, rellena la maquina, hace el arqueo etc.

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