El 29 de julio, en la resolución del asunto C-623/22, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció nuevamente acerca de la obligación de informar ciertas operaciones de planificación fiscal establecida por la DAC 6 e incorporada a nuestro ordenamiento a través de la Ley 10/2020, el Real Decreto 243/2021 y la Orden Ministerial HAC/342/2021, de 12 de abril, que aprobó los modelos de declaración informativa a la AEAT.

Ya en la sentencia de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-694/20), el TJUE dictaminó que el artículo 8.bis.ter apartado 1 de la DAC 6, que obliga a los intermediarios, incluidos los abogados, a informar a las autoridades fiscales sobre determinados esquemas de planificación fiscal transfronteriza, es incompatible con el derecho de la Unión Europea. Llegando a la conclusión de que los abogados deben quedar dispensados de esta obligación de informar, pues lo contrario supondría vulnerar el principio de confidencialidad entre abogado y cliente. 

He aprovechado unos días de vacaciones para leer, en la siempre interesante TAXLANDIA, la preclara entrada de D. Antonio Durán-Sindreu Buxadé, que lleva por título “Pongamos fin a la pandemia fiscal”.

Me falta experiencia y nivel jurídico para poder opinar sobre lo escrito por un maestro como D. Antonio. Pero él nos invita a que todos participemos en el debate, así que, imprudentemente, diré que me ha parecido muy acertado todo lo que señala sobre un tema tan polémico como es la necesidad de los motivos económicos válidos, distintos del ahorro fiscal, para poder acogerse válidamente al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea (para los amigos régimen FEAC, artículos 76 y siguientes de la LIS, Ley 27/2014).

Su planteamiento, sobre la base de los principios de certeza o seguridad jurídica y autonomía de la voluntad, vinculando la exclusión del régimen FEAC sólo a aquellas actuaciones mercantiles que supongan un abuso del derecho es como poco loable y clarificador, en cuanto como él señala: “si el ahorro fiscal se consigue sin abusar del derecho, este es absolutamente lícito”. Pero no es este el tema que quería tratar, en cuanto al mismo poco podría añadir.

A continuación, se presentan algunos datos en materia tributaria que pretenden romper ideas establecidas.

La presión fiscal en España es menos de 3 puntos inferior a la presión fiscal media en la Unión Europea

En 2022 la presión fiscal media en la Unión Europea fue del 41,2% del PIB según datos de Eurostat  

En este mismo año la presión fiscal en España fue del 38,3% del PIB lo que supone una diferencia de 2,9% PIB (es la misma diferencia que en el año 2021). En 2019 la diferencia era de 5,6% PIB.

Sorpresas te da la vida.

Cuando uno cree que ya lo ha visto todo en el mundo de la fiscalidad surge un Tribunal que, con un argumentación aplastante, llega a una conclusión distinta a la que, hasta ese momento, los Tribunales en sus distintas instancias, la Dirección General de los Tributos, las Administraciones Tributarias, tanto estatales como forales, y la totalidad de los asesores fiscales habíamos asumido como cierta desde la redacción del primer impuesto general sobre la renta de 1978.

Es el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana (en adelante, TEAR CV) el primero que, en su resolución de 30 de septiembre de 2019 y en contra del criterio general mantenido hasta esa fecha, consideraba que en el caso de transmisiones lucrativas intervivos de bienes se podía generar una pérdida patrimonial computable en el IRPF por diferencia entre el valor de mercado del bien en el momento de su salida del patrimonio del transmitente y su valor de adquisición.

Le faltó tiempo al Director del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT para recurrir ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante, TEAC) quien en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio procedía a su estimación, en fecha 31 de mayo de 2021, concluyendo que las pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones lucrativas inter vivos no computaban fiscalmente en el IRPF, ni por el importe total del valor de adquisición (sic, en realidad debería decir, por su valor real de mercado), ni por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión. 

Aunque todavía no se ha publicado la Sentencia que declara inconstitucional el real decreto-ley 3/2016, el Tribunal Constitucional vuelve a recurrir a la confusa fórmula aplicada en la Sentencia 182/2021, de 26 de octubre de 2021 en la que establece la nulidad de determinados preceptos reguladores del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. Así, el Pleno del Tribunal Constitucional, en la Nota de Informativa N.º 6/2024, por la que por unanimidad declara inconstitucionales determinadas medidas en el impuesto sobre sociedades introducidas por el real decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, ha dejado clara su intención de anticipar los efectos temporales de la sentencia que publicará próximamente, estableciendo que producirá efectos desde que se dicte:

“Por exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la sentencia declara que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en ella aquellas obligaciones tributarias devengadas por el impuesto sobre sociedades que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC) o mediante resolución administrativa firme. Tampoco podrán revisarse aquellas liquidaciones que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse la sentencia, ni las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada a dicha fecha. Se limitan así sus efectos hacia el pasado, en los mismos términos que hizo el Tribunal en la STC 182/2021, sobre la plusvalía municipal”

Como es conocido, la figura introducida en el derecho francés por la Ley número 2018-727, de 10 de agosto, denominada “Un Estado al servicio de una sociedad de confianza” ha regulado, más que el denominado “derecho al error”, un derecho a la corrección de errores sin sanción. Esta nueva disposición legal conlleva la concesión a la globalidad de los administrados y, por ello, también a los obligados tributarios la posibilidad de rectificar, ya sea de forma espontánea o como consecuencia de una comprobación administrativa, los errores previamente cometidos sin consecuencias sancionadoras ni pérdida de derecho a recibir prestaciones siempre que los errores se hubieran cometido de buena fe.

En este contexto, la referencia efectuada a este derecho al error contenida en el Fundamento Jurídico Segundo de la reciente Sentencia del TSJ de Galicia 709/2023, de 28 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TSJGAL:2023:7835) ha tenido un gran eco jurídico en nuestro país.

La transcendencia alcanzada por esta decisión en medios tributarios así como la lectura de la “Propuesta 3/2022 sobre la incorporación del derecho al error al ordenamiento tributario español” preparada en el seno del Consejo de Defensa del Contribuyente y del excelente trabajo del profesor Lucas Durán (El “derecho al error” en el ámbito tributario, Taxlandia, 9 de enero de 2024) me han sugerido una serie de reflexiones sobre la real necesidad de introducir en la Ley General Tributaria la figura proveniente del derecho francés denominada “derecho al error”.