Se atribuye a Woody Allen la ingeniosa frase “me interesa el futuro porque es el lugar donde voy a pasar el resto de mi vida”. El interés por el futuro se ha reavivado en todos los frentes en estos tiempos de pandemia que nos ha tocado vivir y en los que, como una suerte de consagración de la entropía, todo parece tender al desorden.

La crisis sanitaria del coronavirus y la inherente crisis económica que acarrea está estimulando el arte de la profecía, incluso por parte de científicos respetables y entidades de prestigio. El gusto por predecir el futuro es consustancial al ser humano y en la actualidad estamos asistiendo a un festival de presagios, muchos de perfil cuasi-apocalíptico. Sin ir más lejos, el Fondo Monetario Internacional ha señalado que la pandemia causará la mayor crisis desde la Gran Depresión.

En cualquier caso, en estos tiempos de propensión al augurio, sí resulta procedente reflexionar sobre el marco de la fiscalidad en ese mundo post Covid-19 que nos aguarda. Y aunque nos mostremos escépticos sobre la fiabilidad de los pronósticos, si cabe plantear algunas reflexiones sobre el futuro próximo de la fiscalidad global. Si bien, en la situación de confinamiento y lockdown económico estamos ante una fiscalidad de emergencia que pretende evitar la necrosis del tejido productivo, y que se traduce en alivios fiscales, moratorias, aplazamientos o suspensiones de plazos, tras la tormenta debemos plantearnos la fiscalidad en el nuevo escenario mundial que se avecina.

Continuando con la reflexión sobre la incidencia fiscal de la actual crisis provocada por la pandemia del COVID-19, y una vez expuestas en la anterior entrada de Taxlandia nuestras opiniones sobre las medidas de incidencia tributaria adoptadas para enfrentar la actual situación crítica, nos permitimos, en esta segunda entrada, formular propuestas de reforma impositiva, con incidencia directa en empresas y autónomos.

Y ello, en el convencimiento de que cualquier actuación orientada a aliviar la situación crítica del tejido económico por la crisis del coronavirus requiere apostar por reforzar la liquidez de los operadores económicos ante la parálisis de su actividad. Esa falta de actividad se traduce en la ausencia de ingresos de empresas y autónomos y en la necesidad de seguir afrontando ciertos gastos, singularmente de personal y financieros. En función de ello, podrían proponerse medidas para aumentar la liquidez y mitigar los efectos de la crisis del coronavirus, en los siguientes impuestos que afectan a quienes realizan actividades económicas como empresarios individuales o sociales.

La pandemia de COVID-19 o coronavirus está suponiendo una emergencia sanitaria a nivel global, definiendo un escenario social y económico que no tiene precedentes en nuestra historia reciente. En especial en España, uno de los países más afectados. Las medidas que se han tomado y las que se deben tomar afectan a todos los ámbitos de la vida, y también a la tributación. Tal es así que, ante una situación de excepción, debemos hablar también de una fiscalidad de excepción, la cual debería incluir medidas para mitigar los daños económicos de esta crisis (especialmente en términos de liquidez para pequeñas empresas y autónomos), pero también las disposiciones orientadas a adaptar la aplicación de los tributos a esta nueva realidad.

La presente nota, que publicamos en Taxlandia, consta de dos partes y dará lugar a dos entradas consecutivas en este Blog.

En esta analizaremos las medidas de tipo fiscal incluidas en el Decreto 463/2020, que declara el estado de alarma, así como las contenidas en los Decretos-Leyes 7/2020 y 8/2020.  En la segunda haremos unas propuestas de medidas tributarias que deberían adoptarse en el ámbito de la pequeña y mediana empresa para reducir el impacto de la inminente crisis del COVID-19.

Que la fiscalidad está cambiando es una afirmación repetida de modo reiterado en los últimos años. El cambio es consustancial a todo (nada es permanente excepto el cambio decía Heráclito, el ideólogo del panta rei) y los impuestos se asientan en una realidad cambiante. Pero las mutaciones experimentadas en la última década permiten hablar de una verdadera revolución fiscal, en palabras de Jacques MALHERBE. O más bien de una transformación disruptiva inserta, en palabras de THIEL, en un progreso vertical que lleva a un cambio de paradigma.

La fiscalidad sigue siendo un fenómeno doméstico que vincula al contribuyente con su Municipio, su Comunidad Autónoma y, sobre todo, con su Estado. Y ello en función de un orden jurídico basado en principios constitucionales, que en el caso de España se resumen en el artículo 31 de la Constitución: capacidad contributiva, igualdad y progresividad (como arquetipo de la justicia tributaria), generalidad, no confiscatoriedad y legalidad. Pero la fiscalidad se ha globalizado en todos los ámbitos. Y, sobre todo, se ha internacionalizado en relación con el gravamen de las rentas de las empresas que, cada vez más, son empresas transnacionales o multinacionales. La normalidad de los hechos imponibles internacionales ha incorporado una normatividad basada en Convenios de Doble Imposición que, a su vez, se fundamentan en el Modelo de la OCDE y sus comentarios. Y ha incorporado toda la gama de instrumentos de soft law, que ya forman parte de las reglas fiscales internacionales.

Nunca se hablará lo suficiente del enorme logro que ha supuesto en la evolución del Derecho Público el llamado Derecho de la Unión Europea (otrora Derecho Comunitario). Incluso, con cierto riesgo de hipérbole, podríamos afirmar que el Derecho de la Unión supuso un salto cualitativo semejante a lo que significaron, en otros ámbitos, la invención de la máquina de vapor, el descubrimiento de la penicilina o la definición de la secuencia del ADN.

Como decía Hallstein, la Unión Europea es una comunidad de derecho, que carece de las notas tradicionales de soberanía de los Estados y cuya fuerza radica, casi en exclusiva, en el poder de lo jurídico. El derecho europeo es, por tanto, la esencia de la Unión Europea. Se trata de un orden jurídico supranacional que no internacional, que no dispone de Administración propia para su aplicación (el Derecho de la Unión Europea es aplicado por las administraciones de los Estados miembros) pero cuya primacía está garantizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que todos los jueces y tribunales de los países miembros son jueces de lo comunitario por la vía de la cuestión prejudicial. Además, dicha primacía se refuerza por la labor técnica desarrollada por la Comisión.

Como es sabido, la Administración tributaria dispone en nuestro ordenamiento de dos cláusulas generales antielusivas, denominadas GAAR en el trending internacionalista post-BEPS. Por un lado, puede acudir al conflicto en la aplicación de la norma (artículo 15 de la Ley General Tributaria). Por otro, cuenta con la simulación del artículo 16. También es de sobra conocido que en los últimos tiempos ha tenido cierta tendencia a aplicar esta última.

Y como también se sabe, aunque es algo que se soslaya con demasiada habitualidad, la simulación requiere desentrañar la verdadera causa negocial, frente a la apariencia generada por el negocio simulado. Así, cuando la simulación es relativa, el negocio realmente realizado será el negocio disimulado. Por ello, los distintos ordenamientos han ideado diversas técnicas frente a las operaciones simuladas, todas ellas orientadas a hacer prevalecer la realidad frente a la apariencia. Desde soluciones legales como la del parágrafo 117 del Bürgerliches Gesetzbuch alemán, que dispone que en los casos de simulación, (Scheingeschäft), se tomará en consideración el negocio disimulado (verdeckte Geschäft).  Hasta la doctrina anglosajona del levantamiento del velo (to lift the veil), que permite penetrar en la realidad subyacente de una persona jurídica – disregard of legal entity -  en el supuesto de abuso de utilización de la figura societaria con ausencia de causa. En todo estos casos, se hace prevalecer una realidad jurídica frente a otra realidad jurídica (la simulada o aparentada).