De nuevo sobre la productividad de los inspectores de la agencia estatal de Administración Tributaria

Hace ya más de dos años, con motivo de la primera sentencia absolutoria del asunto de Xabi Alonso que, por cierto, todavía colea, escribí una entrada titulada simulación, delito y productividad, en la que llamaba la atención sobre el hecho del notable aumento y ligereza con el que los inspectores acudían a las figuras de simulación así como el aumento de presuntos delitos fiscales, motivado quizá por un viciado régimen del denominado complemento de productividad.

Hoy cobra de nuevo actualidad ya que la  AEDAF (Asociación Española de Asesores Fiscales) ha conseguido judicialmente que se dé publicidad a las normas que rigen el concepto de “productividad” del régimen retributivo de los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos “Superior de Inspectores de Hacienda del Estado” y “Técnico de Hacienda”, que prestan sus servicios en la AEAT.

La sentencia nº 137/2022 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número CUATRO (Procedimiento ordinario número 55/2021) da la razón a la Asociación Española de Asesores Fiscales que interpuso un recurso contencioso administrativo ante el silencio a la petición de información pública del complemento de productividad, que meses antes había dirigido a la Administración.

La AEDAF sostenía su derecho al amparo de lo establecido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y la sentencia con buen tino accede a lo solicitado.

Hemos pues de felicitarnos pues la luz siempre es bienvenida.

Me he referido ya en otras ocasiones al conflicto en la aplicación de la norma tributaria.

Hoy insistiré de nuevo.

Y lo haré porque son ya siete los informes de la Comisión Consultiva que se han publicado en la Web de la AEAT, cinco de los cuales se refieren al IVA, en concreto, a la creación de una sociedad interpuesta para comprar/construir y alquilar un inmueble a su único o principal socio (vinculado), cuya actividad está sujeta y exenta del IVA. De esta forma, la nueva sociedad tiene derecho a la deducción del IVA soportado, derecho que el arrendatario no puede ejercer, ya que, como se ha dicho, realiza una actividad exenta del IVA, y, por tanto, sin derecho a la deducción de las cuotas soportadas por dicho impuesto.

Sin entrar en los hechos concretos que en cada caso concurren y que son muy importantes, la idea que subyace en el planteamiento de la Comisión y de la AEAT, es la de que, si la finalidad por la que la sociedad se constituye es deducir las cuotas del IVA que, de haberse adquirido el inmueble directamente, no se habrían podido deducir, la estructura creada obedece tan solo a motivos fiscales y, por tanto, se trata, en términos comunitarios, de una práctica abusiva.

El pleno del TC a medio de providencia del pasado 11 de mayo admitió a tramite el Recurso de Inconstitucionalidad promovido por la Xunta de Galicia en relación con el artículo Tercero.tres y la disposición transitoria primera.4 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, por el que se modificó el artículo 36 de la Ley del IRPF, en cuanto subroga a los beneficiarios de pactos sucesorios con entrega de presente, articulados al amparo de la ley civil gallega, en la fecha y valor de adquisición del disponente, en futuras transmisiones realizadas por el beneficiario, antes del transcurso de 5 años, o de la muerte del disponente si fuera anterior.

La ley 11/2021 salió al paso de la planificación fiscal consistente en mejorar a un legitimario con un bien antiguo y de escaso valor de adquisición, para refrescar dicho valor  y proceder de seguido a su transmisión a un tercero soportando una carga tributaria nula o mucho más reducida de la que correspondería al disponente en el caso de que fuera él quien transmitiera. En otras palabras, se interpone la no sujeción al IRPF de la plusvalía del muerto, en sede del transmitente, y la bonificación de hasta 1.000.000 de  euros en el ISD, en sede del legitimario, para construir en la esfera jurídica de este último una transmisión con valores exnovo en su IRPF.

Efectivamente, el incremento sucesivo de los pactos sucesorios en Galicia debió alertar a la Secretaría de Estado de Haciendo, puesto que, efectivamente, ese incremento parece describir una Sucesión de Fibonacci en la prosecución de una espiral áurea, tal como la definió el matemático italiano Leonardo de Pisa.

Jorge Badía, In memoriam 

I. Introito.

Cuando en el último trimestre del año 2015 aparecieron en el BOE las leyes siamesas 39/2015 y 40/2015, una vez leídos los preceptos que regulan la responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea, algunos vaticinamos (vid. el voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, recurso de casación 1590/2015, ES:TS:2016:4979)  que el Parlamento español se había colocado al margen de dicho ordenamiento jurídico transnacional, desconociendo los compromisos asumidos por el Reino de España con su incorporación a la Unión, al infringir los principios de equivalencia y efectividad que articulan el Derecho comunitario con los sistemas nacionales. Y pudimos escribir el relato que se avecinaba, un desenlace que nadie podría evitar, ni siquiera el Servicio Jurídico del Estado con sus denodados esfuerzos por enmascarar una regulación cuyo designio fue vaciar de contenido el derecho subjetivo de los ciudadanos a ser reparados por las lesiones que sufran en su patrimonio jurídico como consecuencia de la aprobación y la aplicación de normas legales contrarias al Derecho de la Unión Europea.    

En este texto analizaremos la sentencia del Tribunal de Justicia que le da título, si bien, antes que nada, debemos explicar que el uso de la primera persona del plural no es consecuencia de que Huelin, autor habitual en Taxlandia, haya perdido el oremus y decidido referirse a sí mismo en términos mayestáticos, en un proceso irreversible de alienación del que, a Dios gracias, anda alejado. Todo es mucho más sencillo: hoy somos tres. La pieza a ejecutar merece el concurso de varios intérpretes y qué mejor que pedir auxilio a dos excelentes abogados, formados en la fructífera “cantera Cuatrecasas” (que hoy llora la enorme pérdida de Jorge Badía): Alfonso del Castillo y Vanessa Castelló.

Debemos añadir una precisión inicial más. Esta entrega es la primera de una narración que contará con una segunda. En ella nos limitaremos a analizar la sentencia y su ratio decidendi; así lo aconsejan las exigencias de edición, pues la explicación del contenido de este relevante pronunciamiento del Tribunal de Justicia agotará por sí misma la extensión aconsejable para un blog de esta naturaleza. Habrá, pues, una segunda parte, en la que abordaremos las consecuencias que en nuestro sistema está llamada a producir esta decisión del Tribunal de Justicia.

Hace ya tiempo, concretamente en 2013, dediqué atención en un trabajo de investigación a la responsabilidad civil y penal del asesor fiscal. En esa publicación insistía en la inexistencia de una regulación específica de la profesión de asesor fiscal en España, lo cual preocupa a muchos de estos profesionales sobre todo teniendo en cuenta la complejidad del sistema tributario y las obligaciones de información y colaboración que no han parado de crecer.

No voy a entrar ahora en el análisis de los requisitos que exigen las asociaciones de profesionales de adscripción voluntaria ni en las diversas formas posibles de ejercicio del asesoramiento fiscal. Me limito a dejar indicado que el único intento de regular la profesión de asesor fiscal tuvo lugar en 1991 con la redacción de un borrador de Proyecto de Ley de regulación del Gestor Tributario. Su artículo 1 definía como tal al profesional que "con título administrativo expedido al efecto, e inscrito en el Registro Oficial de Gestores Tributarios del Ministerio de Economía y Hacienda, en virtud del contrato celebrado con el interesado, viene obligado a realizar, a favor de éste, determinados servicios consistentes en la realización de las operaciones lógicas y matemáticas precisas para la elaboración de las declaraciones autoliquidaciones que el sujeto pasivo debe presentar ante la Hacienda Pública en cumplimiento de sus obligaciones tributarias". Para la adquisición del mencionado título administrativo se requería la posesión de un título universitario además de la realización de determinadas pruebas selectivas. Además se regulaban sus funciones, los requisitos para el ejercicio de la profesión, los casos en que podía perderse la condición de gestor tributario, así como los ámbitos de responsabilidad de asesor y cliente y los mecanismos de exoneración de la posible responsabilidad del asesor derivada de informaciones o documentos inexactos o incompletos aportados por el cliente.

Con el nombre de teoría o doctrina del vínculo se viene haciendo referencia a una tesis que legitima limitar la deducibilidad de ciertas retribuciones a los administradores de sociedades mercantiles.

Aunque puede localizarse algún pronunciamiento jurisprudencial anterior, como la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2005, la denominada doctrina del vínculo tiene su origen más inmediato, como se recordará, en la llamada sentencia Mahou. Se trataba de la resolución del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 que resolvía los recursos 2578/2004 y 3891/2004. La cuestión de fondo era la de la deducibilidad de las retribuciones a los administradores en el Impuesto de Sociedades. Tema que ha resucitado de la mano de la invocación por la Administración del artículo 15 f) de la Ley del Impuesto de Sociedades, que rechaza la posibilidad de deducir gastos contrarios al ordenamiento (lo que ha sido comentado en Taxlandia con extremado acierto por Antoni Durán Sindreu).

Pero en aquella sentencia de 2008, el Alto Tribunal sentaba su doctrina sobre esta cuestión recogiendo, en los sustancial, la postura que la Oficina Nacional de Inspección venía sosteniendo en esos años. Según la tesis de la Inspección no cabría deducir de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades las remuneraciones que cobren los miembros de sus Consejos de Administración, salvo que en los estatutos de la sociedad mercantil conste de manera precisa la cuantía de la asignación fija -si se ha optado por ese sistema retributivo- o el concreto porcentaje de la participación en beneficios -si la forma de remuneración es variable-.