Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1580/2023, de 27 de Noviembre de 2023, Rec. 947/2022, ECLI: ES:TS:2023:5526.

I. Introducción.

A finales de año me fue notificada la STS Sentencia del Tribunal Supremo nº 1580/2023, de 27 de Noviembre de 2023, Rec. 947/2022, ECLI: ES:TS:2023:5526. Algunos comentaristas titulaban el asunto como la “apertura de un nuevo plazo de alegaciones ante la estimación parcial de lo alegado al acta de disconformidad en una regularización tributaria con ajuste de la sanción derivada”.

Creo que se trata de una importante sentencia, que trastoca el protocolo vigente en la Dependencia de Inspección de la AEAT hasta hace un par de años.

La sentencia del Tribunal Supremo confirma la nulidad de un procedimiento sancionador como consecuencia de no haber dado un nuevo trámite de alegaciones, elemento esencial del procedimiento sancionador, lo que supone un logro por la confirmación de los derechos de los contribuyentes, en este caso, en su versión de presuntos infractores.

 En su sentencia de 18/01/2024 (ECLI:ES:TC:2024:11, BOE de 20/02/2024) el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales y nulas dos disposiciones de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.

Si hubiese expresado con franqueza su voluntad, debería haber añadido que la inconstitucionalidad que proclama es selectiva y no produce plenos efectos frente a todos: sino sólo frente a aquellos que antes del día 18 de enero de 2024 se hubiesen opuesto, por cualquier cauce legal, a que se les aplicasen las disposiciones que se dicen inconstitucionales.

Y, siendo honesto, también debería haber reconocido que con ello estaba infringiendo los artículos 14 y 146 de la Constitución Española. El primero porque, sin nada explicitado que lo justifique, no todos recibirán un trato igual con ocasión de la aplicación de las leyes; y el segundo porque la declaración de inconstitucionalidad no tendrá plenos efectos frente a todos.

Y no sólo eso, sino que también tuvo que admitir que la razón con la que trata de justificar las infracciones que comete con su sentencia no es la seguridad jurídica, como afirma con fingimiento, sino la pérdida de ingresos que le produciría al Estado la aplicación estricta del apartado uno del artículo 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC). Porque, conforme se infiere del citado artículo, el principio de seguridad jurídica sólo sufre y sólo debe ser preservado si se revisa un proceso fenecido mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada. Nada más.

Puede arrostrarse una responsabilidad y un gravamen al responsable subsidiario del 43.1, a de la LGT, sin que en sede del principal exista una conducta ni un crédito debido, merecedores del reproche derivado?

Al parecer, según la Sentencia 0058/2023 del TSJ de Galicia,  de fecha 19 de octubre, recuso15661/2022, la respuesta es positiva.

Estos son los hechos sobre los que les propongo reflexionar en derecho:

            1.- La sociedad X, SL es declarada en concurso de acreedores por Auto de16 de septiembre de 2013.

            2.- Los acreedores de la concursada se acogieron al art. 80.tres LIVA y emitieron las correspondientes facturas rectificativas, comunicándoselas a la AEAT, a la administración concursal y a la concursada, con los requisitos que aquel precepto exige.

Recuerdo que, de pequeño, los domingos mis padres me vestían con corbata para ir a misa. Hablo de los años 60. En aquel entonces, la corbata era un distintivo social. Tanto, que su uso era casi imprescindible en las comuniones, bodas, cumpleaños, bautizos, días festivos, procesiones de Semana Santa, Misa de Navidad, y un largo etcétera. Poco a poco, la corbata se fue extendiendo como prenda casi habitual de vestir. Recuerdo, incluso, que mi madre me ponía corbata hasta para ir al colegio y para ir a entregar la carta a los Reyes Magos de Oriente. Es más. Recuerdo también ir al campo del Barça con corbata. Tengo fotos que lo acreditan.

Hoy, casi 60 años después, la corbata ha quedado relegada a determinados usos sociales y, sobre todo, al ejercicio de determinadas actividades profesionales o al desempeño de determinados trabajos o cargos directivos.

Tanto es así, que vestir hoy con corbata no es habitual.

Antes, en los 80, ir a la Universidad con corbata a dar mis clases producía un cierto respeto. Hoy, en cambio, para ganártelo has de ir de forma absolutamente desenfadada, zapatillas sucias incluidas.

Antes, para parecer alguien, la corbata y la barba eran imprescindibles. Hoy, salvo la barba, es lo contrario.

Pero ni lo de antes era necesariamente lo correcto, ni lo de hoy tal vez lo es.

El tema es muy simple. El mundo, o, mejor, la sociedad, ha evolucionado y, con él, las modas.

No es, pues, de extrañar que el TSJ de Catalunya (en adelante, TSJC), en su Sentencia 6995/2023, de 27 de julio, haya resuelto con absoluta naturalidad y simpleza la deducibilidad como gasto de 2 corbatas compradas por un abogado para su ejercicio profesional. Sí. Han leído bien. 2 corbatas. 223,14 euros.

Una de las cuestiones, en mi opinión, más discutibles de la teoría jurídico-tributaria actual es la aplicación del art. 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) para supuestos en los que se aprecia simulación fiscal. Y, particularmente, cuando sociedades de capital se reputan simuladas por entender que carecen de medios personales y materiales para el desarrollo de su actividad.

1. Herramientas que el legislador crea para que los poderes públicos luchen contra la elusión y fraude fiscal

Como es sobradamente conocido, entre las herramientas a disposición de las Administraciones tributarias para evitar el fraude y la elusión fiscales están las previstas en el título I de la LGT y, particularmente, en los arts. 13 (calificación), 15 (conflicto en la aplicación de la norma tributaria) y 16 (simulación). Ahora bien: cada una de las instituciones referidas tiene sus propias singularidades y requisitos de aplicación, sin que -como ha reiterado en los últimos tiempos nuestro Tribunal Supremo (TS)- se trate de vías que puedan intercambiarse al antojo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) como resulta evidente, por todas, de la STS de 2 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2251 cuya doctrina ha sido reiteradamente reproducida por el Alto Tribunal en resoluciones posteriores.

Desde hace varios años son muchos los foros en los que se viene poniendo de manifiesto la necesidad de acometer una reforma urgente de nuestro modelo de administración de justicia tributaria en el que, como es sabido, conviven dos jurisdicciones superpuestas. He tenido la oportunidad de dedicar alguna entrada de nuestro querido blog a este tema para aportar ideas que pudieran tomarse en consideración por el legislador español para tratar de acelerar la resolución de los procedimientos y en definitiva asegurar el efectivo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

En una de esas entradas tuve ocasión de referirme brevemente al sistema de arbitraje tributario vigente en Portugal. Pero han transcurrido ya casi cinco años y hay novedades recientes introducidas por la Ley de Presupuestos de nuestro país vecino para 2024 que considero relevantes y que aconsejan volver de nuevo sobre esta cuestión.

El arbitraje en materia tributaria fue introducido en Portugal por el Decreto-Ley n.º 10/2011, de 20 de enero, que atribuyó la competencia para la resolución de estos procedimientos a los Tribunales arbitrales que coordina y organiza el Centro de Arbitraje Administrativo (en adelante CAAD). Durante 2023 se ha alcanzado el máximo histórico de solicitudes de arbitraje al superarse la cifra de 2.000. Supone un auténtico récord si tenemos en cuenta que en el período comprendido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2022 fueron presentadas 7.719 solicitudes.