A mis alumnos les digo que la economía de opción se define como la acomodación de la actuación jurídica del obligado tributario a la forma que resulte menos gravosa de entre las posibles que ofrece el ordenamiento jurídico, es decir, “constituye la expresión de libertad privada de elegir entre negocios jurídicos y formas jurídicas adecuadas, buscando la menor incidencia del ordenamiento tributario, generando un ahorro tributario, y ello incluso con fundamento último en la intangibilidad de la esfera personal y patrimonial del individuo con apoyo del respeto a los derechos de la personalidad” (STSJ de Navarra del 11 de junio de 2001 y STS 28 de junio de 2006). La economía de opción no es más que una planificación fiscal, perfectamente lícita, de absoluta libertad entre las alternativas posibles. Sin embargo, vivimos una época en que, para la Administración Tributaria, todo es opción a efectos de lo dispuesto en el artículo 119.2 Ley 58/2003, LGT (opción que una vez ejercida, petrifica como la mirada de Medusa), y por el contrario, nada es economía de opción, ya que todo lo que suponga un ahorro fiscal es planificación fiscal “agresiva”.

Antes de ponerme a escribir estas líneas releía la última entrada de César García Novoa sobre la “emulsión imposible”, que describe magistralmente cómo la Administración Tributaria acude, cada día con más frecuencia, a figuras para combatir, con más o menos virulencia, situaciones que en otro tiempo cualquier operador jurídico no hubiera dudado en calificar como de economía de opción.

La reciente y mediática sentencia de Xabi Alonso, refleja un caso típico de lo que estamos hablando.

Varios autos del TS ponen en duda que se pueda notificar el inicio de expediente sancionador antes de notificar la liquidación.

La Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de  los Contribuyentes, también llamado Estatuto del Contribuyente, supuso un avance y cambio radical en muchos aspectos. Uno de ellos, fue la proclamación del expediente sancionador como un procedimiento distinto e independiente del procedimiento de liquidación.

“En el capítulo VII se consagra la presunción de buena fe y se prevé la separación entre el procedimiento sancionador y el de comprobación e investigación” decía su Exposición de Motivos.

Recuerdo que unos años antes, las actas se rellenaban en máquina de escribir con papel de calco para la copia y además de la propuesta de liquidación también contenía la propuesta de sanción (todo ello en un folio por delante y por detrás).

El automatismo en la imposición de sanciones fue objeto de reproches judiciales, desde hace años, provocando una oleada de incontables anulaciones por ausencia de motivación de la culpabilidad.

Ahora la oleada, puede ser un tsunami.

Hay épocas en que es mejor no salir de casa. Al cobijo de la noche, los desalmados suelen aprovechar para realizar sus fechorías. Por eso se castiga la nocturnidad. Otros períodos elegidos suelen ser agosto y las fiestas de Navidad y fin de año.

En los últimos días de diciembre de 2017 el gobierno de turno publicó una serie de reglamentos que venían a ocupar cerca de 1.000 páginas en el BOE, que entraban en vigor inmediatamente. Así vieron la luz una cadena de normas y preceptos que los burócratas vomitan y que el poder acoge con fruición, aprovechando la voracidad del Estado.

Muchas de esas normas se promulgaron, incluso con los comentarios en contra en fase de información pública, por parte de asociaciones como la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF).

Esta semana me ha llamado la atención la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de abril de 2019_[1], en el recurso número 304/2017, ponente Ilmo. Sr. D. Jesús María Calderón González, que examina la procedencia de un recargo del artículo 27 de la LGT.

El artículo 27 de la Ley 58/2003, General Tributaria establece un recargo que se aplica de una manera semi-automática cuando se realiza una declaración o autoliquidación fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración.

El artículo establece un recargo del 5, 10, 15 o 20% para los casos en que se presenten o realicen declaraciones antes de 3 meses, entre 3 y 6 meses, entre 6 y 12 meses o pasado el año respectivamente. En este último caso, además empezará a correr el interés de demora a partir de dicho momento. La aplicación del recargo excluirá las sanciones que hubieran podido imponerse.

Ciertamente la configuración actual de los recargos dista mucho de aquéllos recargos que estableció la Ley General Tributaria en su versión dada por la Ley 18/1991, que establecía recargos “únicos” del 50 o del 100%. Aunque algo ha llovido desde entonces, todavía recuerdo con verdadero pánico el escalofrío que dejaba sin respiración, cuando pensabas que se te podía pasar un día la presentación de una liquidación, lo que podía obligar a pagarla una vez y media (o dos veces).

La semana pasada se celebró en Albacete el XV Congreso Tributario_[1], organizado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), al que tuve la suerte de acudir como público y el honor de participar como ponente_[2].

Se trata de un Congreso al que acude un buen número de jueces de magistrados y jueces destinados en Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo y otro tanto de asesores fiscales, todos ellos en constante contacto con la realidad tributaria española, debatiendo sobre los problemas actuales del “sistema” (ejem) tributario.

Un foro en el que las mesas estudian los problemas desde diversos puntos de vista, ya que se suele organizar del modo que un moderador distribuye el tiempo y los temas entre varios ponentes de diversa procedencia, normalmente un juez, un asesor de la “calle” y/o de la Universidad y la AEAT, de modo que los problemas se analizan desde todos los puntos de vista posibles, y ello lo notan y aplauden los congresistas ya que la realidad se observa de forma poliédrica, ayudando a entender y resolver los problemas. Además es un lugar en el que los congresistas son ponentes, ya que tienen reservado un tiempo para introducir otros temas o preguntas con lo que el formato, es simplemente el mejor para el estudio de una cuestión.

Soy un auténtico fan de este tipo de foros, aunque no soy el único, ya que el lleno está todos los años garantizado. Este año se ha saldado con otro éxito, no ha sido una excepción, tanto en participación y asistencia como en el análisis de los problemas.

Desde la AEDAF (Asociación Española de Asesores Fiscales) llevamos años procurando que la Administración cumpla la Ley de Transparencia y publique las resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos Regionales (T.E.A.R.). Como el Tribunal Económico Administrativo Central (jefe orgánico de los anteriores) es renuente a su cumplimiento, en la web de la AEDAF hemos incorporado una base de datos de resoluciones de estos tribunales administrativos que alimentamos los propios asociados, en espera, de que las Administraciones revisoras empiecen a cumplir.

Es una exigencia de transparencia de las Administraciones Públicas, pero además reflejaría una magnífica imagen, ya que hay muchas resoluciones de TEAR que ponen en cintura a las Administraciones Tributarias. Y además es una excelente herramienta para los asesores fiscales, ya que establecen criterios desconocidos y beneficiosos para los contribuyentes.

Un ejemplo de ello, es la resolución del TEAR de la CV de 19 de enero de 2017 en el expediente 46/9353/2015. En él se examinaba una declaración de responsabilidad del artículo 42.2 LGT.