El pasado sábado 10 de julio de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 11/2.021 de 9 de julio, la enésima Ley de prevención y lucha contra el fraude fiscal, titulada Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.

Más allá de la hilaridad que me produce el retorcimiento del idioma por el lenguaje inclusivo_[1]  lo que me llama poderosamente la atención es la fijación que tienen los últimos gobiernos, da igual el tinte político que tengan_[2], con el fraude fiscal.

La alusión casi psicótica al fraude fiscal no es más que una excusa para aumentar la recaudación, ya que las medidas que se incluyen en estas leyes normalmente ni están encaminadas a luchar contra el fraude fiscal ni a incentivar la conciencia social o el cumplimiento voluntario, ni al resto de los manidos fines que suelen aparecer en sus exposiciones de motivos.

Tan solo persiguen aumentar la recaudación, pero haciéndolo de una manera disimulada para que no le puedan achacar al partido de turno que subió los impuestos pues podría pasar factura. No creo que requiera mayores esfuerzos argumentativos, pero la reducción de la sanción a los que asuman la culpa e ingresen la misma, no me parece que persiga luchar contra el fraude fiscal, sino anticipar la recaudación de una potencial sanción.

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A. El pasado 15 de julio de 2021 se hicieron públicas las conclusiones en el asunto C-788/19, Comisión/España (ECLI:EU:C:2021:621), presentadas por el abogado general danés del Tribunal Justicia de la Unión Europea (TJUE), Henrik Saugmandsgaard ØE.

Según es bien conocido por la “comunidad tributaria”, dicho asunto tiene por objeto la demanda presentada por la Comisión Europea contra el Reino de España en el seno de un procedimiento por incumplimiento, como consecuencia de la normativa interna que establece la obligación de los residentes fiscales en España de declarar algunos de sus bienes y derechos situados en el extranjero (obligación que se cumple mediante el «modelo 720»), anudando determinadas consecuencias jurídicas a la desatención, atención tardía o defectuoso cumplimiento de dicha obligación.

Esa obligación de información y esas consecuencias jurídicas anudadas a su incumplimiento o cumplimiento extemporáneo o defectuoso fueron introducidas por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, que añadió una disposición adicional decimoctava a la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), y modificó los artículos 39 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), y 134 del entonces vigente texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, después sustituido, tras su entrada en vigor, por el artículo 121 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

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Con qué gusto leo una sentencia de esta pasada semana en la que un TSJ  le explica con tanto cariño como contundencia a la Administración los requisitos para proceder a derivar la responsabilidad al administrador de una sociedad vía el artículo 43.1 a).

La inspección consideró de que la sociedad dedujo como gasto determinadas operaciones que, en su opinión, son falsas. No hubo compra de maquinaria, por lo que no pudo haber transporte, no se ha acreditado el contenido ni pago alguno. La abogacía del estado dice que se especifica la conducta seguida por el administrador recurrente sin que se trate de meras referencias genéricas al deber del administrador, constando “acreditado de esta forma el nexo causal entre la comisión de la infracción y la conducta del administrador”. Pero esto nadie sabe por qué lo dice, ya que más bien parece un corta y pega utilizado en otras derivaciones, frases lanzadas a ciclostil.

La demandante alegó unas cuantas cosas, entre otras, que la administración concursal no detectó cuando tuvo que comparecer ante la inspección, poniendo como ejemplo, sangrante, que no aportó una factura de compra de una máquina que consta adquirida, pagada, reparada, transportada e instalada, habiendo declarado el vendedor el IVA correspondiente por dicha operación.

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 No pretendo hacer un artículo doctrinal sino reflexionar sobre una cuestión que cada día me preocupa más: la calificación jurídico-tributaria de los negocios desde la perspectiva de su presunta ventaja fiscal.

En definitiva, me estoy refiriendo a la relevancia jurídica que el ahorro fiscal tiene en la calificación jurídico-tributaria de los negocios.

El tema trae colación con la presentación de los trabajos finales del Máster de fiscalidad que yo dirijo en la Universidad a la que pertenezco. La mayoría de los aspirantes al título enfatizaban en sus presentaciones la necesidad de la motivación económica de los distintos negocios que en sus trabajos planteaban. Y el tema, la verdad, me preocupó, porque tuve la sensación de que en todo un curso académico no había sido capaz de explicar algo que para mí es obvio y a lo que dedicamos mucho tiempo.

Pero el “miedo”, está ahí. Y esto me preocupa. Y me preocupa porque el miedo atenaza y paraliza. Empresarialmente, es la ruina.

Pero volvamos a nuestro tema.

¿Es el ahorro fiscal jurídicamente relevante en la calificación tributaria de los negocios?

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Cada día la Administración tributaria se enroca más y más para dejar sin efecto la doctrina emanada de la Sala de casación del Tribunal Supremo. El Congreso aprobaba el texto de la Ley de prevención y lucha contra el fraude, con la inclusión de las enmiendas del propio Grupo Socialista que en mi opinión vulneran derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española y denota que L Administración tributaria va por libre en el Estado de Derecho. Como también va por libre en la insana persecución del futbolista Xabi Alonso, quien consigue su tercera sentencia absolutoria de delito fiscal. Jesús Cacho contaba recientemente la insana persecución de la Agencia al futbolista en su crudo artículo “La Dictadura de la Agencia Tributaria”, al tiempo que en esta semana el Senado tramitó la Ley de Lucha contra el Fraude.

Hace algunos meses comenté en este foro el proyecto salido del gobierno, y  reproché que gran parte de su contenido, consistía en desactivar la labor nomofiláctica y de unificación de doctrina desarrollada por la sala de casación del Tribunal Supremo, modificando las normas para dejar sin efecto sus sentencias. (https://www.politicafiscal.es/equipo/anton-beiras-cal/la-ley-de-medidas-de-prevencion-y-lucha-contra-el-fraude). 

Así sucedía con la  STS de 9 de febrero de 2016, en relación a la tributación en el IRPF de los pactos sucesorios, o la  La STS nº 356/2018 de fecha 6 de marzo del 2018, que sentó, a propósito del IAE de los grupos de sociedades, que la exención resultaba aplicable para aquellos que no consolidaran cuentas ni alcanzaran la cifra de negocio que obliga a su consolidación.

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Como sabemos, hace dos años que la Asociación Española de Normalización, a través del Subcomité Técnico CTN 307 SC2 “Compliance tributario”, redactó la norma UNE 19602 como un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios. La norma UNE 19602 nació con una doble finalidad. De un lado, da pautas para implantar un sistema de cumplimiento y, en caso de producirse riesgos, facilita la creación de mecanismos de detección y corrección, así como pautas de aprendizaje para evitarlos en el futuro. De otro, la certificación de acuerdo con la norma UNE 19602, puede ser un elemento de prueba para demostrar, ante la Administración o los Tribunales, la voluntad de la organización de cumplir con sus obligaciones fiscales.

Transcurrido este tiempo, parece que es el momento de hacer un primer balance provisional de la aplicación de los sistemas de Compliance tributario en nuestro país. Ante todo, debe resaltarse que, aun siendo un proceso lento, podemos detectar un interés renovado de las empresas por la implantación de estos sistemas de cumplimiento normativo. Se da en mayor medida en las grandes empresas, bien es verdad, lo que, por otra parte, es lógico, ya que tienen mayores medios que el resto, una organización más compleja y mayor exposición a los riegos fiscales. Pero estamos seguros de que será un proceso que terminará llegando a empresas de tamaño medio, donde la función fiscal presenta cierta complejidad.

Ahora bien, una vez constatado el proceso de interés por la implantación de tales sistemas, cabe preguntarse cuál es su utilidad.

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